裁判字號：最高法院89年台上字第7120號刑事判決
裁判日期：民國89年11月23日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七一二○號
上訴人甲○○選任辯護人 趙國生 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月二十二日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第三一六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第六五五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審判決，改判仍依修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項，論上訴人甲○○以未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪，量處有期徒刑六月。係以桃園縣政府於民國八十二年十一月四日、八十三年五月十八日至現場會勘，製作之桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄、現場照片，及檢察官之勘驗筆錄、桃園縣地政事務所實測圖、證人即參與會勘之桃園縣政府農業局水土課職員 陳玉樹 於第一審訊問時之證言、土地登記簿謄本等，為所憑之證據，並敘明其綜合判斷各項證據之調查結果，認定上訴人未先擬具水土保持計畫，即於山坡地擅自開挖沈澱池，並堆放土、石，其行為致使土砂及渣物嚴重流失，導致河床淤塞，且未作好坡面保護措施，致造成沖蝕、妨害排水或灌溉、影響水源涵養，妨害公共安全，又隨意堆置棄土，未加設防止沖刷及排水設施，已生公共危險等事實之心證理由。而以上訴人否認有本件犯行，並辯稱：伊開挖沈澱池有做好水土保持，並未污染水源，沙土沈澱或係上游其他工廠所造成，且伊係依桃園縣政府指示而為，並無犯意云云，係卸責之詞，非可採信；又以八十二年八月二日桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄、桃園縣政府八十二年九月十三日致東和公司函（內載該公司所提出之水污染防治法許可申請文件，業經收件……請盡（儘）速補送工程計畫書，並即按計畫施工等旨），均不足據為有利於上訴人之證明，亦已依據卷內資料詳予指駁及說明。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴意旨略稱：原判決對於上訴人之行為會造成何種實際之災害，有無造成實際災害之可能，未予調查說明，且就證人陳玉樹所為有利於上訴人之證言未加斟酌，復對於非屬上訴人所有之「怪手」二台，逕予宣告沒收，均有違誤云云。惟查：㈠修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪為具體危險犯，苟行為後客觀上已處於隨時有發生危險之狀態，雖實害尚未發生，即難謂非為具體危險；若已發生實害者，其屬具體危險，尤不待言。依原判決事實欄之記載及理由欄之論述，其就上訴人之行為，業經造成嚴重土砂及渣物流失，導致河床淤塞，且未做好坡面保護措施，致造成沖蝕、妨害排水或灌溉、影響水源涵養等實害，已生具體危險之事實，難謂並無認定及說明。㈡證人個人之意見不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。原判決業已依據桃園縣政府於八十三年五月十八日至現場會勘，製作之桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄，認定上訴人之行為已影響水源涵養，雖證人陳玉樹另於原法院前審證稱：「影響水源涵養不致於」云云（見上更㈠卷第十六頁背面），然與前揭桃園縣政府實地會勘之結果不符，要屬其個人之意見，原判決縱未說明不予採取之理由，因於判決並無影響，自無違法可言。㈢原判決認定扣押之「怪手」（即挖土機）二台，為上訴人所有，核與上訴人於其書立之切結保管書內所載：「本人所有怪手兩台」等旨相符（見偵查卷第十三頁），原判決依法為沒收之諭知，亦與違背法令之情形顯不相當。上訴意旨未依卷內資料，任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就原審採證認事職權之行使，漫事爭執，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既應從程序上為駁回上訴之判決，所請宣告緩刑一節，無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林增福
法官劉敬一法官楊商江法官邵燕玲法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十九日