裁判字號：最高法院89年台非字第436號刑事判決
裁判日期：民國89年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四三六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十九年六月二十九日第二審確定裁定（八十九年度毒抗字第二三一號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一二○三號、八十九年度聲觀字第七二○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。復按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，業經司法院大法官會議以釋字第一八一號解釋在案。故被告有無施打海洛因毒品，與被告是否應送勒戒處所觀察、勒戒至有關係，當然有調查之必要性，法院自應依職權於審判期日調查之，以為適用毒品危害防制條例第二十條第一項、觀察勒戒處分執行法第三條第一項與否之依據。本件被告於民國（下同）八十九年三月二十三日接受採尿時，即曾表明「曾服感冒藥」，此有台灣台南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（附同署八十九年度他字第四五一號毒品危害防制條例案件卷第三頁）可稽，嗣該尿液經送長榮管理學院鑑定結果，呈嗎啡陽性反應，同署檢察官乃據以簽分八十九年度毒偵字第一二○三號毒品危害防制條例案件，旋以同署八十九年度聲觀字第七二○號聲請書聲請台灣台南地方法院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，該院疏未就被告表明「曾服感冒藥」一事，加以調查是否因此致被告尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，即逕為裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，本屬不合。案經被告抗告，原審就被告所稱抗告理由：即其「自八十八年五月受保護管束開始，每月接受檢驗，均未呈嗎啡陽性反應，直至八十九年三月二十二日於大眾診所就診，遵照醫師指示服用藥物，翌日報到接受採尿檢驗，卻呈嗎啡陽性反應」等情，仍未於審判期日加以調查，第以被告確曾於八十九年三月二十二日至大眾診所就診，該所確曾開「BROWNMIXTURE」咳嗽藥三天份供被告服用，而該藥內含有低劑量鴉片「opium」成分等事實，有大眾診所就診證明書、中央健康保險局特約醫事服務機構門診處分及治療明細表、聲請人健保卡影本各一份可佐。其所服用「BROWN」藥水既含有鴉片「opium」及可待因成分，依行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年七月十四日八十一藥檢壹字第八一一○七○九號函及該局同年月一日（八一）藥檢壹字第八一○七七九七號函旨，被告於翌日採尿，其尿液當然含有嗎啡及可待因反應，即本署函據行政院衛生署管制藥品管理局以八十九年十一月四日管檢字第八九○三○號復函，亦採相同見解，有該函在卷可憑。揆諸上揭法條規定及判例意旨，原裁定駁回被告之抗告，尚有違誤。案經確定且攸關法律之正確適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，用予糾正等語。
本院按以裁判有「應於審判期日調查之證據未予調查」之違背法令情形，為非常上訴理由者，必須於理由中具體敍明其所指原審未調查之證據，如予調查必能推翻原裁判之結果，始足認與刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定違背法令之事由相當，否則此項裁判訴訟程序上之瑕疵，尚不足認為於原裁判之結果有影響，仍不得據為非常上訴之理由。查台灣台南地方法院八十九年度毒聲字第一三九一號裁定，係因被告甲○○於八十九年三月二十三日經同院檢察署觀護人室採尿送驗，長榮管理學院出具尿液檢驗報告證明呈嗎啡陽性反應，而依毒品危害防制條例第二十條第一項裁定應送勒戒處所觀察、勒戒。被告不服該裁定，提起抗告，則僅泛稱：其因感冒，曾於同年月十九日至二十二日分別在楊耳鼻喉科、六安堂中醫診所、大眾診所就診，服用藥物治療，請求複檢云云，並未具體陳明服用何種含有嗎啡成分之藥物，原裁定且認為「國內藥物禁止使用含有海洛因之成分，抗告人即使因服用感冒藥，其尿液亦不可能呈嗎啡陽性反應」，因而駁回其抗告。綜此原審卷存資料，抗告法院顯尚無從據以審認被告上項所稱：曾服用感冒藥品乙節，如經調查，必能推翻原台灣台南地方法院裁定所認定之事實，原審縱未依被告之聲請調查有無服用感冒藥品，仍難遽認即有應調查證據而未調查，致適用法令違誤，顯然影響於原裁定結果之違背法令。況非常上訴意旨，復未表明原審倘經如何之調查，即能證明被告僅間接服用含有嗎啡成分之感冒藥品，而非直接吸用毒品，而推翻原裁定認定事實結果之具體理由，揆之上揭說明，本件非常上訴，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月三十日