裁判字號：最高法院89年台非字第442號刑事判決
裁判日期：民國89年11月23日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四四二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告常業詐欺案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月三十一日第二審確定判決（八十六年度上訴字第二三五八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第七一五二、七四八三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，固為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯並依法加重其刑；倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段之規定予以更定其刑，此有貴院八十五年度台非字第一六一號判決可參照。而連續犯，其連續行為之終了，又在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年以內，仍應成立累犯，此亦有貴院三十三年上字第一五七七號判例可資參照。查本件被告甲○○前於民國八十三年間因犯施用毒品案，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年一月確定，於八十四年九月二十八日假釋，八十六年一月二十三日始假釋期滿執行完畢，此有下列前科紀錄存卷可稽：（一）台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、（二）台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行保安處分指揮書，其上載有假釋付保護管束期間為八十四年九月二十六日起至八十六年一月二十三日止（見台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第七一五二號案卷第一百三十三頁）、（三）台灣台中地方法院八十六年六月一日被告供承有煙毒前科之訊問筆錄（見該院八十六年度訴字第一一○二號案第一百零九頁）、（四）台灣高等法院台中分院八十六年十一月二十四日被告供承有煙毒前科之訊問筆錄（見該院八十六年度上訴字第二三五八號案卷第六十七頁）。而被告復夥同 何文宏 、姓名不詳綽號『 阿權 』之成年男子等人，基於為自己不法所有之共同詐欺常業犯意，自八十五年九月間起至迄八十六年三月間止，再犯本件詐欺等犯行，是被告所為本件犯行距其所犯施用毒品案件之有期徒刑執行完畢，未滿五年，已符合刑法第四十七條累犯加重本刑之要件。詎第一審法院即台灣台中地方法院八十六年度訴字第一一○二號判決竟未依法論以累犯並加重其刑，僅諭知『甲○○共同連續意圖供行使之用，偽造有價證券，處有期徒刑七年六月』，案經上訴，原審於審理中，即已發覺被告有構成累犯之前科紀錄，依法應論以累犯而加重其刑，原審判決竟未論以累犯並加重其刑，僅諭知『原判決撤銷。甲○○共同以犯詐欺之罪為常業，處有期徒刑四年』，嗣於八十九年三月二十一日，因被告撤回第三審上訴而判決確定。揆諸前開說明，顯有判決不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。
」云云。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。經查本件被告甲○○前於民國八十三年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年一月確定，於八十四年九月二十八日假釋，八十六年一月二十三日始假釋期滿執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行保安處分指揮書（見該署八十六年度偵字第七一五二號卷第一三三頁）、台灣台中地方法院八十六年六月一日被告有煙毒前科之訊問筆錄（該院八十六年度訴字第一一○二號卷第一○九頁）、台灣高等法院台中分院被告供承有煙毒前科之訊問筆錄（該院八十六年度上訴字第二三五八號卷第六七頁）可稽，其又於八十五年九月間起至八十六年三月間止，與何文宏等成年男子共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺概括犯意，再犯本件常業詐欺犯行，揆之首開說明，已構成累犯，乃原判決未依法予以調查、審認，並依法以累犯論科，顯有依法應於審判期日調查之證據未予調查及不適用法則之違法，其判決自屬違背法令。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決此部分尚非不利於被告，應由本院將原判決關於甲○○違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月二日