裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第540號民事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第540號
上訴人 張榮男 訴訟代理人 廖振洲 律師複代理人 陳秀美 律師被上訴人 張禮 智訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 邱南嫣 律師被上訴人 張國 清共同訴訟代理人 吳明津 被上訴人張 素蘭 上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對中華民國101年5月31日臺灣士林地方法院100年度重再字第1號第一審判決提起上訴，本院於102年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被上訴人 張國清 、 張素蘭 受合法通知，未於言詞辯論期日到
場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
㈡本件上訴人於原審聲明請求判決如附表一Ａ欄所示，嗣經原
審判決主文如附表一Ｂ欄所示。而上訴人就關於附表一Ａ欄編號2、3、4、5所示請求命抵押權登記應移轉至被上訴人 張禮智 所分得部分，原判決並未於主文諭知准駁，僅於判決理由中敘明編號3所示土地抵押權登記，應於地政機關辦理分割登記時，一併移存於張禮智所分得部分；至於張禮智並非編號2、4、5所示土地共有人，無從於分割系爭土地時受分配，故編號2、4、5所示土地抵押權登記自無從移存於張禮智所分得部分。上訴人為此聲明不服提起上訴。惟上訴人先後上訴聲明不一，且編號2所示土地抵押權登記業於102年6月間地政機關塗銷，有土地登記謄本影本可稽（見本院卷第138頁）。嗣經本院於102年9月10日言詞辯論時行使闡明權後，確定以附表三所示為上訴聲明，合先敘明。
㈢上訴人上訴後所為追加塗銷抵押權登記部分（見附表三編號
5、6後段所載），其追加為不合法，另以裁定駁回之，附此敘明。
二、上訴人主張：附表二所示土地為兩造所共有，於民國98年間經被上訴人另案向原法院起訴請求上訴人分割共有物，經原法院於100年3月25日以98年度重訴字第142號民事判決准予分割確定（下稱原確定判決）。惟原登記為被上訴人張禮智所有如附表二編號1、3、4所示土地，業於76年3月3日即經地政機關辦理查封登記，復因法院強制執行拍賣程序，由上訴人與被上訴人張國清應買而承受，並經地政機關於76年6月19日塗銷查封登記。則張禮智既非編號1、3、4所示土地之共有人，原確定判決卻列張禮智為共有人，其適用法規顯有錯誤。本件係因上訴人於100年6月間持原確定判決向地政機關申請辦理分割登記時，始發現上開遺漏登記情事，並由地政機關於100年6月23日更正登記「拍定人：張國清」。爰提起再審之訴，請求判決聲明如附表一Ａ欄所示等語（原審判決主文如附表一Ｂ欄所示，上訴人聲明不服提起上訴。）並上訴聲明：如附表三所示。
三、被上訴人張禮智、張國清對原確定判決所命分割方法並無不服，但以下詞置辯：張禮智於前訴訟程序提起本件分割共有物之訴，並無違誤。且依當事人恆定原則，本件前訴訟程序將張禮智列為共有人，亦無違誤，本件並無再審事由。至於系爭土地上所存抵押權登記問題，上訴人應先就系爭土地辦理分割登記後，再另外起訴請求塗銷抵押權登記。並答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人張素蘭未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事實：㈠兩造共有如附表二所示土地，被上訴人於前訴訟程序訴請上
訴人分割共有物，經原法院以98年度重訴字第142號判決（含更正裁定）如附表四所示，業於100年5月14日確定。
㈡附表二編號1、3、4所示土地，原登記為被上訴人張禮智所
有，嗣於76年3月5日經法院辦理查封登記，於76年6月19日經上訴人及被上訴人張國清依拍賣程序應買承受。惟張國清買受部分，迄原確定判決最後言詞辯論期日均未辦理所有權移轉登記。嗣於上訴人依原確定判決辦理分割登記時，地政機關始發覺上開遺漏登記之情，而於100年6月23日補登記「拍定人：張國清」。上訴人於100年9月22日接獲新北市淡水地政事務所100年9月14日新北淡地登字第0000000000號函通知，始知上情。原登記名義人張禮智即非上開三筆土地之所有權人。
六、經查附表二編號1、3、4所示土地，業於76年6月間因法院強制執行拍賣程序，由上訴人與被上訴人張國清應買而承受，而上訴人雖已向地政機關申請辦理分割登記，但張國清並未申請辦理分割登記。嗣因被上訴人另案向原法院提起本件分割共有物之訴，經原法院判決確定後，由上訴人於100年6月間持原確定判決向地政機關申請辦理分割登記時，始發現張國清並未於76年間向地政機關申請辦理所有權移轉登記，且地政機關於89年5月9日辦理地籍資料電子化建檔作業時，原人工登記簿記載「拍定由張國清」買受字樣遺漏轉載於電子化地籍資料庫土地所有權部其他登記事項欄，始於100年6月23日更正登記「拍定人：張國清」，有土地登記謄本及地政機關100年9月14日函文影本在卷可按（見原審卷第27至29、32至35頁）。則張禮智既非編號1、3、4所示土地之共有人，原確定判決卻將張禮智列為共有人，並依民法第823條第1項本文規定裁判分割共有物，其適用法規顯有錯誤。是上訴人提起本件再審之訴，即屬合法。被上訴人辯稱：原確定判決係依土地登記謄本所示共有人為依據，並無違誤，本件並無再審事由云云，即不足採。
七、按系爭土地並無因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限情事，兩造復無法於訴訟外達成分割之協議，是依民法第823條第1項、第824條第1項、第2項、第4項、第5項前揭規定，兩造自均得訴請分割兩造共有之系爭土地。且兩造就系爭土地中共有人相同之部分，請求合併分割，並取得全體共有人同意而基於共有人之利益，而就系爭土地之一部分主張維持共有，亦為法之所許。本院爰審酌兩造之主張、系爭土地之現況及臨路情形、應有部分之比例等情，將系爭土地分割為：㈠附表二編號1所示土地，由上訴人單獨取得。㈡附表二編號2所示土地，分割為附圖所示A、B、C部分，由上訴人取得A部分（面積185平方公尺），被上訴人張禮智取得B部分（面積96平方公尺），張國清取得C部分（面積123平方公尺）。㈢附表二編號3所示土地，分割為附圖所示A、
B、C部分，由上訴人取得A部分（面積2340平方公尺），張國清取得B、C部分（面積分別為976平方公尺、1885平方公尺）。㈣附表二編號4所示土地，分割為附圖所示A、B、C部分，由上訴人取得A部分（面積601平方公尺），張國清取得
B、C部分（面積分別為200平方公尺、401平方公尺）。㈤附表二編號5所示土地，分割為附圖所示A、B部分，由上訴人取得A部分（面積412平方公尺），張國清及被上訴人張素蘭取得B部分（面積248平方公尺，二人維持共有，張國清應有部分3分之1、張素蘭應有部分3分之2）。㈥附表二編號6所示土地，分割為附圖所示A、B、C部分，由上訴人取得A、C部分（面積分別為460平方公尺、130平方公尺），張國清及張素蘭取得B部分（面積589平方公尺，二人維持共有，張國清應有部分3分之2、張素蘭應有部分3分之1）。㈦附表二編號7所示土地，分割為附圖所示A、B部分，由上訴人取得B部分（面積309平方公尺），張國清取得A部分（面積310平方公尺）。
八、次按應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：㈠權利人同意分割。㈡權利人已參加共有物分割訴訟。㈢權利人經共有人告知訴訟而未參加，民法第824條之1第2項定有明文。經查：
㈠被上訴人張禮智曾以附表二編號2所示土地為被上訴人張國
清設定新臺幣150萬元之普通抵押權，而張國清亦為本件之被上訴人，則依上開規定，張國清對於附表二編號2所示土地之抵押權，自應移存於張禮智所分得部分。此為法律規定之法律效果，縱使當事人有所聲明，本院亦無庸於判決主文內諭知僅於判決理由中說明為已足（參見本院暨所屬法院98年度法律座談會研討意見）。又依內政部101年10月5日內授中辦地字第0000000000號函示意旨，地政機關於受理本件判決分割共有物登記時，應依據土地登記規則第107條第2項規定，將張國清對於附表二編號2所示土地之抵押權，按原應有部分轉載於分割後張禮智所分得如附圖所示B部分（面積96平方公尺）土地上，併予敘明。
㈡至於被上訴人張禮智雖亦曾以附表二編號3、4所示土地，分
別為被上訴人張國清、 蕭美連 設定抵押權，惟上開土地既已於76年間即由上訴人與張國清依拍賣程序應買而承受，自無從再分割予張禮智。而張禮智既不能就附表二編號3、4所示土地再行受分配，則張國清、蕭美連之上開抵押權登記，即無從依上開規定移存於「張禮智所分得部分」，蓋張禮智並無所謂「所分得部分」。故上訴人此部分請求，即屬無據。至於上訴人得否另行起訴請求張國清、蕭美連塗銷抵押權登記，則屬另一法律問題，附此敘明。
九、綜上所述，上訴人提起本件上訴，求為判決如附表三聲明所示，顯然欠缺權利保護要件，其上訴為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年9月30日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官黃嘉烈法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月2日
書記官蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：上訴人於原審訴之聲明與原判決主文┌──┬────────────────────┬──────────────────┐│編號│Ａ：上訴人於原審訴之聲明│Ｂ：原判決主文│├──┼────────────────────┼──────────────────┤│一│台灣士林地方法院於100年3月25日所為98年度│本院100年3月25日所為之98年度重訴字第│││重訴字第142號確定判決，復經於100年4月28│142號確定判決、於100年4月28日所為之│││日所為更正裁定均廢棄。│98年度重訴字第142號更正裁定均廢棄。│├──┼────────────────────┼──────────────────┤│二│請求准予新北市○○區○○段土地公坑小段│兩造共有新北市○○區○○段土地公坑小│││17-1地號土地，由再審原告單獨取得。其上淡│段17-1、127-2、128-1、128-29、22、16│││地登字第287290號權利人張國清之抵押權登記│-69、16-37地號土地應按下列方式分割：│││應移轉至再審被告張禮智所分得之部分。│㈠新北市○○區○○段土地公坑小段17-1││││地號土地，由再審原告單獨取得。│├──┼────────────────────┤││三│請求准予新北市○○區○○段土地公坑小段│㈡新北市○○區○○段土地公坑小段127-│││127-2地號土地，分割為附圖一所示A、B、C部│2地號土地，分割為原判決附圖所示A、│││分，由再審原告取得A部分（面積185平方公尺│B、C部分，由再審原告取得A部分（面│││），再審被告張禮智取得B部分（面積96平方│積185平方公尺），再審被告張禮智取│││公尺），再審被告張國清取得C部分（面積123│得B部分（面積96平方公尺），再審被│││平方公尺）。其上淡地登字第223730號權利人│告張國清取得C部分（面積123平方公尺│││張國清之抵押權登記應移轉至再審被告張禮智│）。│││所得之B部分。││├──┼────────────────────┤││四│請求准予新北市○○區○○段土地公坑小段│㈢新北市○○區○○段土地公坑小段128-│││128-1地號土地，分割為附圖一所示A、B、C部│1地號土地，分割為附圖所示A、B、C部│││分，由再審原告取得A部分（面積2340平方公│分，由再審原告取得A部分（面積2340│││尺），再審被告張國清取得B、C部分（面積│平方公尺），再審被告張國清取得B、C│││976平方公尺、1885平方公尺）。其上淡地登│部分（面積分別為976平方公尺、1885│││字第268730號權利人蕭美連之抵押權登記應│平方公尺）。│││移轉至再審被告張國清所分得之B部分。││├──┼────────────────────┤││五│請求准予新北市○○區○○段土地公坑小段│㈣新北市○○區○○段土地公坑小段128-│││128-29地號土地，分割為附圖一所示A、B、C│29地號土地，分割為附圖所示A、B、C│││部分，由再審原告取得A部分（面積601平方公│部分，由再審原告取得A部分（面積601│││尺），再審被告張國清取得B、C部分（面積│平方公尺），再審被告張國清取得B、C│││200平方公尺、401平方公尺）。其上淡地登字│部分（面積分別為200平方公尺、401平│││第268730號權利人蕭美連之抵押權登記應移│方公尺）。│││轉至再審被告張國清所分得之B部分。││├──┼────────────────────┤││六│請求准予新北市○○區○○段土地公坑小段22│㈤新北市○○區○○段土地公坑小段22│││地號土地，分割為附圖一所示A、B部分，由再│地號土地，分割為附圖所示A、B部分，│││審原告取得A部分(面積412平方公尺)，再審被│由再審原告取得A部分（面積412平方公│││告張國清及張素蘭取得B部分（面積248平方公│尺），再審被告張國清及張素蘭取得B│││尺，二人維持共有，張國清應有部分3分之1，│部分（面積248平方公尺，二人維持共│││張素蘭應有部分3分之2）。│有，張國清應有部分三分之一、張素蘭││││應有部分三分之二）。│├──┼────────────────────┤││七│請求准予新北市○○區○○段土地公坑小段│㈥新北市○○區○○段土地公坑小段16-│││16-69地號土地，分割為附圖一所示A、B、C部│69地號土地，分割為附圖所示A、B、C│││分，由再審原告取得A、C部分（面積460平方│部分，由再審原告取得A、C部分（面積│││公尺、130平方公尺），再審被告張國清及張│分別為460平方公尺、130平方公尺），│││素蘭取得B部分（面積589平方公尺，二人維持│再審被告張國清及張素蘭取得B部分（│││共有，張國清應有部分3分之2，張素蘭應有部│面積589平方公尺，二人維持共有，張│││分3分之1）。│國清應有部分三分之二、張素蘭應有部││││分三分之一）。│├──┼────────────────────┤││八│請求准予新北市○○區○○段土地公坑小段│㈦新北市○○區○○段土地公坑小段16-│││16-37地號土地，分割為附圖一所示A、B部分│37地號土地，分割為附圖所示A、B│││，由再審原告取得B部分（面積309平方公尺）│部分，由再審原告取得B部分（面積309│││，再審被告張國清取得A部分（面積310平方公│平方公尺），再審被告張國清取得A部│││尺）。│分（面積310平方公尺）。│└──┴────────────────────┴──────────────────┘附表二：兩造共有之系爭土地（平方公尺）┌──┬──────┬───┬───┬───────┬──────┬──────┬──────┐│編號│土地│土地│面積│上訴人│張禮智│張國清│張素蘭││││地號│├──┬────┼──┬───┼──┬───┼──┬───┤│││││應有│面積│應有│面積│應有│面積│應有│面積││││││部分││部分││部分││部分││├──┼──────┼───┼───┼──┼────┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│1│新北市三芝區│17-1│420│1/2│210│││1/2│210│││││後厝段土地公│││││││││││││坑小段│││││││││││├──┼──────┼───┼───┼──┼────┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│2│同上│127-2│404│1/3│134.67│1/3│134.67│1/3│134.66│││├──┼──────┼───┼───┼──┼────┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│3│同上│128-1│5,201│1/2│2600.5│││1/2│2600.5│││├──┼──────┼───┼───┼──┼────┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│4│同上│128-29│1,202│1/2│601│││1/2│601│││├──┼──────┼───┼───┼──┼────┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│5│同上│22│660│15/2│412.5│││3/24│82.5│1/4│165│├──┼──────┼───┼───┼──┼────┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│6│同上│16-69│1,179│1/2│589.5│││1/3│393│1/6│196.5│├──┼──────┼───┼───┼──┼────┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│7│同上│16-37│619│1/2│309.5│││1/2│309.5│││├──┼──────┼───┼───┼──┼────┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│總計│││9,685││4857.67││134.67││3194││361.5│└──┴──────┴───┴───┴──┴────┴──┴───┴──┴───┴──┴───┘附表三：本件上訴聲明（詳如101年12月11日上訴理由二狀、見
本院卷第45至47頁）┌──┬───────────────────────────────┐│編號│上訴聲明│├──┼───────────────────────────────┤│一│原判決廢棄。│├──┼───────────────────────────────┤│二│台灣士林地方法院於100年3月25日所為之98年度重訴字第142號確定判│││決，復經於100年4月28日所為之更正裁定均廢棄。│├──┼───────────────────────────────┤│三│新北市○○區○○段○地○○○段0000地號土地，由上訴人單獨取得。│├──┼───────────────────────────────┤│四│新北市○○區○○段○地○○○段00000地號土地，分割為附圖一所示A│││、B、C部分，由上訴人取得A部分（面積185平方公尺），被上訴人張禮│││智取得B部分（面積96平方公尺），被上訴人張國清取得C部分（面積│││123平方公尺）。其上淡地登字第223730號權利人張國清之抵押權登記│││應移轉至被上訴人張禮智所得之B部分。│├──┼───────────────────────────────┤│五│新北市○○區○○段○地○○○段00000地號土地，分割為附圖一所示A│││、B、C部分，由上訴人取得A部分（面積2340平方公尺），被上訴人張│││國清取得B、C部分（面積976平方公尺、1885平方公尺）。其上淡地登│││字第268730號權利人蕭美連之抵押權登記應予塗銷。│├──┼───────────────────────────────┤│六│新北市○○區○○段○地○○○段000000地號土地，分割為附圖一所示│││A、B、C部分，由上訴人取得A部分（面積601平方公尺），被上訴人張│││國清取得B、C部分（面積200平方公尺、401平方公尺）。其上淡地登字│││第268730號權利人蕭美連之抵押權登記應予塗銷。│├──┼───────────────────────────────┤│七│新北市○○區○○段○地○○○段00地號土地，分割為附圖一所示A、│││B部分，由上訴人取得A部分(面積412平方公尺)，被上訴人張國清及張│││素蘭取得B部分（面積248平方公尺，二人維持共有，張國清應有部分3│││分之1，張素蘭應有部分3分之2）。│├──┼───────────────────────────────┤│八│新北市○○區○○段○地○○○段00000地號土地，分割為附圖一所示A│││、B、C部分，由上訴人取得A、C部分（面積460平方公尺、130平方公尺│││），被上訴人張國清及張素蘭取得B部分（面積589平方公尺，二人維持│││共有，張國清應有部分3分之2，張素蘭應有部分3分之1）。│├──┼───────────────────────────────┤│九│新北市○○區○○段○地○○○段00000地號土地，分割為附圖一所示A│││、B部分，由上訴人取得B部分（面積309平方公尺），被上訴人張國清│││取得A部分（面積310平方公尺）。│└──┴───────────────────────────────┘附表四：原法院98年度重訴字第142號判決（含更正裁定）主文┌────────────────────────────┐│兩造共有之新北市○○區○○段土地公坑小段十七之一、一二七││之二、一二八之一、一二八之二九、二二、十六之六九、十六之││三七地號土地應按下列方式分割：(一)新北市○○區○○段土地││公坑小段十七之一地號土地，分由被告張榮男單獨取得。(二)新││北市○○區○○段○地○○○段○○○○○地號土地，分割為附││圖一所示A、B、C部分，由被告張榮男取得A部分（面積一八五平││方公尺），原告張禮智取得B部分（面積九六平方公尺），原告││張國清取得C部分（面積一二三平方公尺）。(三)新北市○○區○○○○段土地公坑小段一二八之一地號土地，分割為附圖一所示A││、B、C部分，由被告張榮男取得A部分（面積二三四０平方公尺││），原告張禮智取得B部分（面積九七六平方公尺），原告張國││清取得C部分（面積一八八五平方公尺）。(四)新北市○○區○○○○段土地公坑小段一二八之二九地號土地，分割為附圖一所示A││、B、C部分，由被告張榮男取得A部分（面積六０一平方公尺）││，原告張禮智取得B部分（面積二００平方公尺），原告張國清││取得C部分（面積四０一平方公尺）。(五)新北市○○區○○段││土地公坑小段二二地號土地，分割為附圖一所示A、B部分，由被││告張榮男取得A部分（面積四一二平方公尺），原告張國清及張││素蘭取得B部分（面積二四八平方公尺，二人維持共有，張國清││應有部分三分之一、張素蘭應有部分三分之二）。(六)新北市三○○○區○○段土地公坑小段十六之六九地號土地，分割為附圖一所││示A、B、C部分，由被告張榮男取得A、C部分（面積四六０平方││公尺、一三０平方公尺），原告張國清及張素蘭取得B部分（面││積五八九平方公尺，二人維持共有，張國清應有部分三分之二、││張素蘭應有部分三分之一）。(七)新北市○○區○○段土地公坑││小段十六之三七地號土地，分割為附圖一所示A、B部分，由原告││張國清取得A部分（面積三一０平方公尺），被告張榮男取得B部││分（面積三０九平方公尺）。││訴訟費用由原告張禮智負擔百分之十三、原告張國清負擔百分之││三十三、原告張素蘭負擔百分之四、被告張榮男負擔百分之五十││。│└────────────────────────────┘