裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1291號刑事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1291號上訴人即被告 陳昱鴻 選任辯護人 高奕驤 律師
邱彥榕 律師上訴人即被告 陳光華 選任辯護人 郭懿萱 律師
羅愛玲 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第648號， 中華民國 102年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第24009、24696號、101年度偵字第4114號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於詐欺取財未遂部分暨定執行刑均撤銷。
陳昱鴻共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑壹年。
陳光華共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
陳昱鴻撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年參月。
陳光華撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年伍月。
事實
一、陳昱鴻前於96年間，因公共危險案件，經原法院97年度北交簡字第193號判決判處有期徒刑5月，於97年8月5日易科罰金執行完畢。詎猶不知悛悔，因得悉友人 王靜華 處有珠寶待送鑑定，即誆稱自身有朋友為鑑定師，可代送珠寶為鑑定，於民國100年10月14日收受王靜華委送鑑定鑲有 黃鑽 之 項鍊 （下稱黃鑽項鍊）、翡翠項鍊各1條，乃持與其父陳光華至臺北市○○區○○路0段000號3樓之 賴泰安 寶石鑑定中心鑑驗，經賴泰安表示黃鑽項鍊應拆卸，始得鑑定，然本諸其於珠寶鑑識專業，目測即知黃鑽項鍊成色很好，七成為真，具有一定價值，陳昱鴻電告王靜華此節，王靜華表明不願拆卸，陳昱鴻於同日晚間返還上開2項鍊與王靜華，陳光華、陳昱鴻因在鑑定過程中，獲悉黃鑽項鍊價值不斐，即心生歹念，共同基於為自己不法所有之犯意，以變易持有為所有之意思，由陳昱鴻於翌（15）日至同年月21日間，多次致電或簡訊告知王靜華，再稱自身與鑑定師很熟，毋庸拆卸裸鑽即可鑑定黃鑽項鍊，且開立鑑定書，央求王靜華再交付黃鑽項鍊送鑑定，王靜華遂於同年月21日下午1時45分許，在臺北市○○區○○○路○段之忠孝新生站捷運出口，交付黃鑽項鍊及另1條鑲有紅寶石之項鍊（下稱紅寶項鍊，並與黃鑽項鍊合稱為本案項鍊）與陳昱鴻，陳昱鴻則將本案項鍊交付陳光華，陳光華同日先至賴泰安寶石鑑定中心，經賴泰安再次表明應先拆卸為裸鑽，始得鑑定，陳光華即至臺北市○○區○○路0段000號之審美堂珠寶銀樓有限公司（下稱審美堂），請該店負責人 劉德仁 拆卸裸鑽，陳光華復持之至賴泰安寶石鑑定中心送請鑑定，並於同日下午4時50分許返回賴泰安珠寶鑑定中心，取回本案項鍊、鑑定書，確認黃鑽項鍊有新臺幣（下同）3、400萬元價值後，即與陳昱鴻將共同持有之本案項鍊侵占入己，陳光華甚向賴泰安詢問有無購買意願，經賴泰安拒絕，回稱自身只作鑑定、不作買賣等語後，陳光華復於同日，持至審美堂，除委請劉德仁將裸鑽鑲回原狀，亦詢問劉德仁有無購買意願，經劉德仁表示沒有意願後，陳光華更詢問劉德仁彩鑽市場行情，劉德仁回稱：臺北幾乎沒有市場，或許到大陸地區會賣到好價錢等語，陳光華得知大陸地區之市場及價位較佳等資訊後，遂安排助理 龐厚中 ，帶同陳昱鴻於同月24日，搭機離境前往大陸地區廣州，尋求銷贓管道，陳光華亦於同月28日離境，至大陸地區廣州與陳昱鴻會合，共居一處。又因陳昱鴻遲未依約歸還本案項鍊與王靜華，王靜華自100年10月21日晚上9時起，多次聯絡陳昱鴻行動電話未果，陳昱鴻、陳光華2人均知王靜華急欲索回本案項鍊，為拖延王靜華追索，由陳昱鴻杜撰鑑定師、中間人為「 王朝聖 」，於同月22日以簡訊向王靜華謊稱項鍊已遭「王朝聖」詐騙攜往大陸地區販售，並佯稱自身100年10月24日搭機離境至大陸地區之行為，亦係為了到大陸地區與「王朝聖」斡旋取回本案項鍊，2人乃共同另行起意基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意，於同年月24日至同年11月3日間，推由陳昱鴻持續以越洋電話、傳送簡訊方式，向王靜華恫稱本案項鍊被「王朝聖」拿走，必須匯款650萬元或人民幣140萬元至陳昱鴻在大陸地區開立之銀行帳戶，否則無法拿回本案項鍊云云，致王靜華心生畏懼，多次表達會想辦法籌錢，嗣因王靜華察覺有異未予匯款而未遂，並向警方報案，始查悉上情。
二、案經王靜華訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。次按被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159條之1均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。被告陳光華及其辯護人雖爭執同案被告陳昱鴻、告訴人王靜華、證人龐厚中、劉德仁於警詢、偵查中證述之證據能力。然查：
(一)證人即告訴人王靜華、劉德仁於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力。
(二)證人龐厚中於警詢所為陳述，就被告陳昱鴻、陳光華赴大陸之目的、細節，與其在原審審理時之證述未符，然審以警詢時點與案發時點最近，證人龐厚中對於問題細節，均有回應，且清楚交代，證人龐厚中亦自承筆錄製作過程，未受到任何逼迫，或暴力脅迫，本諸自由意識而言，並在筆錄之末簽名、確認，反觀被告龐厚中在原審審理時之證言，全與被告陳光華辯詞相符，惟就自身何以與先前警詢陳述全然不同，語帶保留，交代不清，對於上開細節部分，甚多以「不清楚、不記得、不知道或不在場」等語回應，證述明顯維護被告陳光華，再審以證人龐厚中與被告陳光華結識多年，雖擔任被告陳光華公司之助理，卻向被告陳光華個人支領薪資，可見其等情誼之深，證言恐有偏頗，故證人龐厚中於原審之證言，可信性堪慮，應以其在警詢時證述為可信，且為了佐證本案犯罪事實存否必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人龐厚中於警詢之證述，得為證據。
(三)至告訴人王靜華、證人龐厚中、劉德仁於偵查中證言，係檢察官告知具結義務、偽證處罰，命其等具結而為，無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，可認證言出於真意，無顯不可信情形，且3位證人嗣均以證人身分在原審審理時具結作證，由檢察官及被告陳光華及其辯護人行交互詰問，保障被告陳光華之對質詰問權，3位證人先前偵訊筆錄內容，亦經原審提示告以要旨，由被告陳光華及辯護人依法辯論，保障其等辯論權，揆以前揭說明，3位證人於偵查中經具結後所為之陳述為證據，即無不當，自有證據能力。
二、又被告陳光華之辯護人以被告陳昱鴻患有恐慌症之精神疾病，在藥物之副作用下，其於警詢、偵查及原審所為證言，均無證據能力云云，雖被告陳昱鴻罹有未明示之認知障礙，並因恐慌症、慢性失眠等情就醫，有臺北醫學大學附設醫院診斷證明書及病歷在卷可佐（見原審卷一第60頁、第86頁），惟觀諸被告陳昱鴻於歷次訊問中，對於訊問者的問題，均能正確理解，且對答如流，並為其與被告陳光華有利之辯解，尚無思考跳躍、語無倫次及記憶力不佳等情形，足見被告陳昱鴻上開證言並未受到其罹患精神疾病及服用藥物影響，自應具有證據能力。
三、再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，除上開證據外，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告陳光華、陳昱鴻、辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳昱鴻固坦認其以送鑑定之名義，於上揭時地收受告訴人交付之本案項鍊，復持交被告陳光華送鑑定，嗣向告訴人訛稱本案項鍊遭「王朝聖」詐騙，攜往大陸地區販賣，故於上開時間，假稱前往大陸地區與「王朝聖」洽談，嗣再以手機、簡訊督促告訴人匯款至其在大陸開立之銀行帳戶等事實，就侵占部分犯行為認罪答辯，惟否認有詐欺取財或恐嚇取財未遂部分犯行，辯稱：我雖然侵占本案項鍊，但本案共犯並非我爸陳光華，是我任職佳欣藝術文化顧問有限公司（下稱佳欣公司）之老闆 陳威志 ，我杜撰之「王朝聖」就是陳威志，我將本案項鍊交給陳威志後，陳威志給我一筆錢叫我去南部或國外，並盡量拖延告訴人一段時間，讓陳威志去買賣云云。訊據被告陳光華固坦認有幫被告陳昱鴻將本案項鍊送鑑定等事實，然矢口否認有何侵占、詐欺取財或恐嚇取財未遂犯行，辯稱：告訴人受警方誘導，不當聯想陳昱鴻所稱之「王朝聖」是我，無故羅織入罪，我只是幫忙陳昱鴻將本案項鍊送去鑑定，於100年10月21日下午4時已返還鑑定好的紅寶項鍊給陳昱鴻；同年月23日晚上再返還黃鑽項鍊給陳昱鴻，其後，就不知本案項鍊去處，100年10月28日去大陸廣州，是原本投資大陸素食餐廳之既定計畫，與本案項鍊無涉云云。經查：
(一)證人即告訴人王靜華於偵查及原審審理時結稱：100年10月14日，我曾拿一個翡翠及本案黃鑽項鍊請陳昱鴻送去鑑定，陳昱鴻有打電話給我說翡翠不好，但黃鑽是很好的成色，有600萬元以上價值，並問我要不要賣黃鑽項鍊，我說我不賣，陳昱鴻說如果要鑑定書的話，要把鑽石拆下來，我說我不拆，也不賣，沒有鑑定書也沒有關係，他就將東西返還給我，翌（15）日至同月21日間，陳昱鴻一直打電話給我，說他跟鑑定師很熟，鑑定師說不拆鑽石也可以幫忙開鑑定書，所以我於21日再交付本案項鍊給陳昱鴻，但目的是為了要拿鑑定書，沒有要賣的意思，原本約定當天要拿回本案項鍊，但自晚上9時起，我打了數十通電話給陳昱鴻，都沒有人接，隔天（22日）再打，也沒有聯絡上他，後來陳昱鴻在22日晚上發簡訊給我，說東西被「中間人」拿走，他被騙了，同月24日我打電話給陳昱鴻，他有接，我跟他說要去報案，但他還是沒有去報案，後來我們手機、簡訊往返，他才說有一個「王朝聖」把東西帶到大陸，他24日要去大陸把東西贖回來，他到大陸後，就要求我匯款贖東西，說我不匯款東西就拿不回來等語（見100年度偵字第24696號卷第134頁，原審卷一第164頁反面至第171頁），且此等情節亦為被告陳昱鴻、陳光華所不否認，可知被告陳昱鴻以鑑定為由，先於100年10月14日收受告訴人交付之翡翠、黃鑽項鍊，返還後，復於同月21日收受告訴人交付之本案項鍊，持與被告陳光華送鑑定，迄今尚未歸還本案項鍊與告訴人。
(二)被告陳昱鴻於當月21日下午收受本案項鍊後，隨即交付被告陳光華，被告陳光華於同日下午2時許，先送賴泰安寶石鑑定中心，但因賴泰安表示黃鑽項鍊應予拆卸，被告陳光華遂再持至審美堂拆卸，拆卸後復送賴泰安寶石鑑定中心鑑定，嗣於同日下午4時50分許，被告陳光華返回賴泰安寶石鑑定中心取回鑑定完成之本案項鍊，再至審美堂請劉德仁將裸鑽鑲回項鍊，並分別詢問賴泰安、劉德仁購買意願，確認彩鑽市場行情等節，業經證人賴泰安於偵查中、證人即審美堂負責人劉德仁於偵查及原審證述在卷（見100年度偵字第24009號卷第200頁至第203頁、第209頁至第212頁，原審卷一第171頁至第175頁），並有原審勘驗賴泰安寶石鑑定中心監視器光碟之勘驗筆錄（見原審卷一第99至100頁）、賴泰安寶石鑑定中心監視器畫面翻拍照片、訪客登記表、本案項鍊之鑑定評估、「 陳理聲 」委託鑑定明細資料、「陳理聲」鑑定明細含鑑定費及證書型態、本案項鍊鑑定證書影本各1份在卷可查（見100年度偵字第24009號第29頁至第33頁、第166頁至第167頁、第206頁、第214頁至第215頁、第221頁）。
且觀證人即被告陳光華女友 趙梅君 於原審審理時證稱：陳光華曾拿告訴人之黃鑽項鍊給我看，告訴我該項鍊是告訴人請陳昱鴻幫忙賣的東西，陳光華也有請我向我舅舅詢問珠寶買賣之事，扣案筆記紙上載「舅：珠寶價錢大陸比臺灣好」等語，就是陳光華要我幫忙詢問翡翠、彩鑽買賣事宜，但除了上開黃鑽項鍊，當時並沒有看過他受託買賣之其他特定翡翠、彩鑽等語（見原審卷一第175頁至第180頁），及在證人趙梅君臺北市○○路住處扣得之2張筆記紙上載有「舅：彩鑽難估…買貴，賣難估，好壞差很大…珠寶價錢大陸比台灣好，多少錢找中國鑑定，心裏有底，去上海、北京大都市，以前台灣去大陸買，現大陸來台灣買」等文句，有扣案筆記紙2張在卷可考（見100年度偵字第24696號卷第28頁至第29頁），足見被告陳光華明知本案項鍊為告訴人所有，卻於持有項鍊期間，多次向證人賴泰安、劉德仁表明託售意願，詢問、確認黃鑽項鍊在珠寶市場上價值，經證人拒絕購買後，甚透過證人趙梅君探訪彩鑽於兩岸市場優劣情形，顯係以所有人自居，具有不法所有意圖，至為灼然。
(三)被告陳昱鴻自告訴人處收受本案項鍊後，本應依約於同日返還告訴人，然迄未歸還，且明知告訴人同日晚間，多次電詢、急欲索回本案項鍊之際，仍以手機、簡訊向告訴人誆稱本案項鍊遭虛構之中間人「王朝聖」取走，父親（即被告陳光華）亦已找人幫忙此事，後又誆以本案項鍊已遭「王朝聖」取至大陸地區，欲至大陸向「王朝聖」追討贖回，表示父親（即被告陳光華）也會一同前往追討，並於100年10月24日與被告陳光華之助理龐厚中搭機離境在澳門轉機至廣州，爾後，在大陸廣州期間，續以上開方式聯絡告訴人，表明自身已盡力尋找「王朝聖」下落，且辦好大陸地區開戶戶頭、手機，告知「王朝聖」大陸電話之聯絡方式00000000000號（惟該門號實為被告陳昱鴻大陸地區友人 劉仕慶 所持用），復佯稱曾與「王朝聖」約好在珠江大元帥碼頭，被十多個人壓上船，看到本案項鍊後，又遭丟下船等情，致告訴人心生恐懼，多次要求被告陳昱鴻報案，卻屢遭被告陳昱鴻拒絕，反向告訴人恫稱要趕緊匯款至大陸，否則無法再取回本案項鍊；被告陳光華則於100年10月28日搭機離境至廣州，與被告陳昱鴻會合，3人一起投宿於同一公寓式酒店（即3人同住於一空間，但分居三個小房間內），其後，被告陳光華先於同年11月1日返臺，被告陳昱鴻、龐厚中則另於同月4日返臺，告訴人雖遭被告陳昱鴻誆騙上情而心生恐懼，惟終能察覺有異，未予匯款等節，除經告訴人王靜華、被告陳昱鴻、證人龐厚中結證互核在卷，此外，復有內政部警政署國人入出境資料、被告陳昱鴻、證人龐厚中出境、入境航班資料明細、被告陳光華入境航班資料明細、被告陳光華入出境資訊連結作業查詢結果、告訴人行動電話簡訊記錄翻拍照片各1份存卷可考（見100年度偵字第24009號卷第34頁至第55頁反面、第83頁至第84頁、第190頁、100年度偵字第24696號卷第272頁至第274頁、警聲搜卷第112頁至第139頁）。再由證人龐厚中於警詢及偵查證稱：因為陳昱鴻與古董公司老闆代理上有問題，為避免公司受損害而離職，心情不好，陳光華要我帶陳昱鴻出去散散心，我即與陳昱鴻搭同班機前往廣州，住在同一公寓式酒店，是陳光華付的旅費，其後陳光華亦到廣州與我們會合，理由也是出來透氣散心等語（見100年度偵字第24696號卷第41頁至第47頁、100年度偵字第24009號卷第135頁至第139頁），及被告陳昱鴻與告訴人簡訊中，多次言及其父親將同至大陸幫忙向「王朝聖」追索項鍊（即被告陳昱鴻傳送「我先進大陸，開戶，先把東西要到才是重點，我爸星期二進來」、「我爸叫我先進大陸，大安（即警察局大安分局）那邊我那邊沒去，我要用現金」等簡訊內容，有簡訊翻拍照片2紙在卷，（見100年度偵字第24696號卷第118頁反面），可見除前開鑑定本案項鍊、詢價並表明託售意願外，被告陳昱鴻赴大陸廣州之行程、旅費，亦均係由被告陳光華安排、支付，是被告陳光華於本案中居於主導地位，應屬明確。另參被告陳光華於警詢、偵查時供稱：陳昱鴻在廣州時，確有與一位「王先生」聯繫，據我所知「王先生」與陳昱鴻、王靜華在臺灣就有認識、生意往來，我到大陸後才知道王靜華叫陳昱鴻去大陸處理珠寶的事情，為何要處理珠寶我不知道，我只是幫忙而已等語（見100年度偵字第24696號第16頁、第178頁）；於原法院羈押庭時，復供稱：陳昱鴻、王靜華與「王先生」本來在臺灣就有生意往來，陳昱鴻發給我一個簡訊，說王靜華要他在大陸購買假人民幣、請人去搶，我自己判斷可能與珠寶有關，陳昱鴻只有說跟「姓王的人」在交易等語（見原法院100年度聲羈字第6頁反面），尚不諱言知悉「王先生」之存在，對於「王先生」與告訴人、被告陳昱鴻素有往來乙節，陳述煞有其事，惟嗣於原審審理時卻供稱：不知道陳昱鴻去大陸要做什麼，我在大陸期間從來沒有聽過陳昱鴻提過「王朝聖」這個名字，我只有看過一通王靜華傳給陳昱鴻「買假鈔、搶東西」的簡訊，但陳昱鴻沒有解釋，也未提及他與王靜華有古董糾紛（見原審卷一第56頁反面、第57頁反面、第149頁反面、第150頁反面），全然翻異先前供述，否認知悉「王朝聖」，及陳昱鴻去大陸係為處理珠寶等節，但此等辯詞，核與證人陳昱鴻於原審結稱：我在大陸時有告知父親「王朝聖」騙了告訴人之本案項鍊，給父親看簡訊時，有提到「王朝聖」這個人名，也有閒聊到「王朝聖」是公司客戶、有交易往來等語不符（見原審卷一第130頁反面、第143頁反面），是以被告陳光華最初之供詞觀之，堪認被告陳光華自始至終均知悉被告陳昱鴻向告訴人或向警方所虛構「王朝聖」之事，其嗣後改口諉為不知，恐係心虛脫罪之詞，無從採信。又佐以被告陳光華嗣後離境與被告陳昱鴻在大陸地區廣州會合，同住一處等事實，及證人即被告陳昱鴻作證時繪製3人同宿之公寓式酒店圖（見原審卷一第152頁），可知該處雖有3個房號、不同房間，但3房客仍需共用客廳、衛浴，起居出入比鄰可見，顯見被告陳光華對於被告陳昱鴻誆稱項鍊遭虛構之「王朝聖」拿走等節，應知之甚詳，且為避免告訴人追索，率先安排主導、安排龐厚中帶同被告陳昱鴻至大陸廣州， 嗣同 往會合尋訪銷贓管道，為侵占本案項鍊之共犯至明。
(四)按以恐嚇使人將物交付，有時固含有詐欺性質，但與詐欺之區別，在於有無施用威嚇，使人心生畏懼。行為人對於被害人所用之手段，僅使其陷於錯誤，為詐欺；使發生畏懼心，則為恐嚇。刑法第346條第1項恐嚇取財罪，與同法第339條第1項詐欺取財罪之區別，在於前者施用使人心生畏怖之恐嚇手段，致被害人心生畏懼，明知不應交付財物而交付；後者則施用詐術手段，使人陷於錯誤，誤信為應交付財物而交付。恐嚇手段常以虛假之事實為內容，故有時不免含有詐欺性質。若含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地（最高法院28年上字第1238號、30年上字第668號判例意旨及84年度臺上字第1993號判決意旨參照）。查，被告陳光華、陳昱鴻於大陸廣州期間，持續推由被告陳昱鴻以越洋電話、傳送簡訊方式，向告訴人恫稱東西遭「王朝聖」拿走，必須儘速匯款650萬元或人民幣140萬元至陳昱鴻在大陸地區開立之銀行帳戶，否則告訴人將無法取回本案項鍊，告訴人因而心生恐懼，多次表明會想辦法籌錢，嗣因察覺有異，而未予匯款等節，經告訴人王靜華於原審及本院審理時結證在卷（見原審卷一第166頁反面、第170頁反面，本院卷第84頁反面），並有告訴人行動電話簡訊記錄翻拍照片1份存卷可憑（見100年度偵字第24009號第34頁至第55頁反面、100年度偵字第24696號卷第272頁至第274頁），故被告陳光華、陳昱鴻以虛構本案項鍊遭「王朝聖」取走之情節，要求告訴人儘速匯款上開金額至被告陳昱鴻於大陸銀行開立之帳戶，否則無法取回本案項鍊之手段，已使告訴人因擔心無法取回本案項鍊而生畏怖之心，明知其不應交付贖金，卻仍多次表明會想辦法籌錢，縱該手段含有詐欺性質，惟依前揭意旨，被告2人此部分行為仍應論以高度之恐嚇取財未遂罪，殊無再適用詐欺取財未遂罪之餘地。被告陳昱鴻及其辯護人雖辯稱：此舉僅係為了拖延告訴人索回本案項鍊，此部分應屬不罰之後行為云云，惟查，被告陳昱鴻本得以其他方式搪塞、拖延告訴人追索（如：尚未聯絡上、正在洽談中、需要交通往返時間等藉口），卻反此不為，表明自身已辦妥開戶，與虛構之「王朝聖」積極通話斡旋中，督促告訴人儘速匯款，甚虛構自身在談判之珠江大元帥碼頭，遭對方十多個人壓上船之故事情節，增加告訴人心理壓力，而心生恐懼，然此等行為，與被告等先前侵占之行為無涉，顯係另行起意欲取得告訴人本案項鍊以外之財產，故被告陳昱鴻及其辯護人前開辯稱拖延、不罰後行為云云，均無可採。至被告陳光華及其辯護人辯稱：對該部分犯行，全然不知云云。但查，被告陳光華既係送鑑本案項鍊之人，又主導、安排證人龐厚中帶同被告陳昱鴻至大陸廣州，隨後搭機離境，前往同址會合，共居一室，且被告陳昱鴻與告訴人簡訊中，亦多次言及自身父親將至大陸幫忙，被告陳光華於初供中坦言知悉被告陳昱鴻、「王先生」有所聯絡，綜以可見被告陳光華對被告陳昱鴻施以威嚇手段欲另行取得告訴人本案項鍊以外之財產之行為，瞭如指掌，再衡以常理，被告陳光華既共同侵占本案項鍊，且同往大陸廣州尋訪銷贓管道，不可能對於被告陳昱鴻如何敷衍、應付告訴人追索情形，置之不理，亦無可能在見聞一則簡訊（即購買假人民幣、請人去搶之簡訊）後，毫不聞問被告陳昱鴻、王靜華間其餘通話、簡訊情形，是被告陳光華及辯護人之上開辯解，實無可信，被告陳光華亦屬恐嚇取財未遂犯行之共犯，亦可確認。
(五)被告陳昱鴻雖辯稱、以證人身分結稱：我向告訴人誆稱之「王朝聖」實為我在佳欣公司之老闆陳威志，因陳威志與告訴人間有金錢債務糾紛，陳威志於100年10月15日向我表明希望將本案項鍊交給他變賣，他再還錢給告訴人，同月21日先自我父親處拿到紅寶項鍊，先交給陳威志；同月23日再從我父親處取得黃鑽項鍊，再交付給陳威志，交付後，他給我13萬元，要我去大陸或南部，離開一陣子，當晚恰巧與父親、龐厚中聚會，我跟父親說要去大陸，龐厚中剛好說他也要去，故一同前往，父親並未要求龐厚中帶我去大陸，到大陸後才知道父親也要到廣州，父親到大陸後，僅有看過告訴人傳給我要我去買假鈔之簡訊，不知道本案項鍊遭陳威志拿走，也沒有向他提及「王朝聖」之人，父親並非本案侵占共犯云云（見原審卷一第71頁反面至第73頁、第130頁至第143頁反面），然被告陳昱鴻此部分辯解，迄至本院審理時，仍未能舉證以實其說（見本院卷第52頁、第85頁），已難認定為真實。又證人陳威志於原審審理時證稱：我透過陳昱鴻向王靜華借款500多萬元，但王靜華尚未向我催討債務，陳昱鴻於100年10月24日到大陸時，跟我說他要去幫他父親處理事情，其後某日，他打電話跟我說他無法再來公司上班，我也不知道他當時人在哪裡，至於他與王靜華間之糾紛，是王靜華告訴我陳昱鴻拿了她的珠寶鑽石，目前正在法院審理中，我從未看過本案項鍊，也沒聽過「王朝聖」這個名字，除了積欠陳昱鴻薪資外，別無其他財務糾紛等語（見原審卷二第60頁至第75頁），再酌以被告陳昱鴻、證人陳威志之間，除於100年10月21日下午3時22分許、同月27日下午6時39分許，各有通聯1次，通聯時間分別為104秒（即1分多）、4分5秒，有被告陳昱鴻0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、通話明細各1紙在卷（見100年度偵字第24696號卷第146頁、100年度偵字第24009號卷第176頁），此外，別無其他通聯記錄，而依該等短暫之通聯往返，怎可能於當月15日起即謀議侵吞本案項鍊，且犯罪計畫過程尚包含被告陳光華送鑑本案項鍊，且被告陳昱鴻遠赴大陸廣州避難等情形？況本案項鍊果係遭陳威志侵吞變賣，被告陳昱鴻身為侵占共犯，怎可能不密切聯絡、尋訪陳威志行蹤，瞭解本案項鍊變賣情況，俾利分贓遂行。再論依常情，陳威志倘欲侵占告訴人本案項鍊，侵害告訴人之財產權益，疏無再持以變賣、清償告訴人負債必要。是以，被告陳昱鴻就此部分辯詞，除與前揭證言相悖，亦與常理相違，無從想像，當屬無稽，被告陳昱鴻誣指共犯為陳威志，實欲為被告陳光華脫免罪責，亦無法為有利於被告陳光華之認定。
(六)證人龐厚中雖於原審審理時結稱：陳昱鴻是在餐廳外面說要陪我去大陸，當時陳光華在餐廳裡面，我不確定陳昱鴻有沒有跟他說，陳光華到大陸，是為了投資大陸素食餐廳，他本來沒有給我固定答案說要不要去，說要等我去看了狀況，再打電話給他，後來我在大陸打給他，他才說要過來等語（見原審卷一第196頁至第199頁反面），惟審以證人龐厚中自承與被告陳光華為多年熟識友人，現擔任被告陳光華任職公司之助理，彼此有上下隸屬關係，公司甚未申報勞保，每月支領薪資係由被告陳光華給付等節（見原審卷一第198頁反面），顯見其等情誼匪淺，又細譯證人龐厚中歷次於警詢、偵查、原審多次證言，就自身究受何人所託帶陳昱鴻同行至大陸，先稱：我問陳光華是否要帶陳昱鴻去，陳光華就叫我帶他去等語（見100年度偵字第24696號卷第43頁、100年度偵字第24009號卷第136頁）；後改稱：陳昱鴻跟我說要陪我去大陸，不確定陳昱鴻有無告訴陳光華等語（見原審卷一第199頁背面），另就被告陳光華去大陸之目的，先稱：陳光華也是找理由到大陸透氣、散心，因為沒有跟他女友講好，所以沒有在10月24日與我、陳昱鴻一同前往大陸廣州等語（見100年度偵字第24696號卷第44頁），後又改稱：陳光華是為了投資大陸素食餐廳，要與股東老闆見面才到大陸廣州（見100年度偵字第24009號卷第136頁、原審卷一第196頁反面至197頁），證言前後反覆，且其後更改之證言，均與被告陳光華辯詞方向一致，顯為迴護被告陳光華，而有所偏頗，應為虛妄，無從為有利於被告陳光華之認定。
(七)被告陳光華及其辯護人雖辯稱：被告陳光華赴大陸實係為投資大陸素食餐廳計畫，100年8月本即欲前往大陸，但因龐厚中請北航旅行社業務員 鄭款 代訂機票、房間時，鄭款表示大陸十一大假、廣交會（中國進出口商品交易會），機位、房間恐訂不到，或價格高昂，應避開該段期間其後再訂，故龐厚中於100年10月24日先出發洽談前置事項，被告陳光華待龐厚中聯絡告知再出發，故於100年10月28日前往大陸云云。然而，證人龐厚中之證言前後反覆，多處迴護被告陳光華，應屬空言，已悉如上述。而證人鄭款（即被告陳光華指稱代訂機票、訂房之旅行社業務員）於原審審理時證稱：龐厚中有請我幫忙訂到大陸廣州之機票、台胞證，到大陸之行程實沒有哪幾個月是旺季，或是機票難訂之情形，蓋因各地情形均不相同，大陸廣交會期間之機票會比較難訂，但也不一定會有客戶反應難訂之情形，而我通常是看電腦，上面幾號有機票、房間，請客戶自行決定出發日子，至於龐厚中於99年9月期間與我聯絡欲前往大陸之事情，我已經不復記憶等語（見原審卷一第199頁反面至第201頁），亦無從佐證被告陳光華、辯護人上開辯詞。再者，若被告陳光華、辯護人所稱100年8月即有與龐厚中同行大陸、確認大陸素食餐廳計畫，且10月份機票、房間均難訂到等情屬實，則被告陳光華何以於龐厚中訂妥100年10月24日機票及房間後未與龐厚中同行赴陸，反主導且安排龐厚中帶同無任何投資計畫、僅係為了散心之被告陳昱鴻先赴大陸，是綜合各節，可見被告陳光華及其辯護人辯稱到大陸是既定計畫云云，應係臨訟杜撰之言，洵無可信。
(八)被告陳光華及辯護人雖另辯以：只係幫忙陳昱鴻將本案項鍊送鑑定，已分別於100年10月21日下午、同月23日交付鑑定後之紅寶項鍊、黃鑽項鍊給陳昱鴻，其後再也未看過本案項鍊，縱令未調閱到路口監視畫面，亦難遽論被告陳光華所言非真云云。但查，告訴人交付本案項鍊與被告陳昱鴻後，即由被告陳昱鴻轉交被告陳光華送鑑定，迄今均未見本案項鍊去處，被告陳光華雖抗辯已返還本案項鍊與被告陳昱鴻，惟彼等對於交付本案項鍊之時間點，在偵查初期，均供稱：被告陳光華交付本案項鍊（2條）給被告陳昱鴻之時間點，係100年10月21日下午5時許等語（見100年度偵字第24009號卷第6頁、100年度偵字第24696號卷第11頁、第17頁、第177頁）；其後竟一同改稱：交付紅寶項鍊之時間點為當月21日下午5時許；交付黃鑽項鍊之時間點為23日晚間等語（見100年度偵字第24009號偵卷第143頁、第150頁、原審卷一第55頁反面至第56頁、第135頁），2人個別前後供述矛盾，卻恰巧互核相符，本屬可議，另徵以被告2人嗣於大陸廣州會合，及證人趙梅君證及：曾於自身住處看過陳光華持占之黃鑽項鍊，且陳光華曾要求其探知彩鑽於兩岸市場優劣情形等證言，證人賴泰安、劉德仁證及被告陳光華表明脫售意願等證言，顯見被告陳光華持占本案項鍊後，即以所有人自居、強烈表明出售意願，與被告陳昱鴻同為侵占共犯，其空言辯稱業已返還本案項鍊、不知項鍊去處云云，殊無可信。
(九)被告陳光華及其辯護人又辯以：告訴人係受員警誘導聯想被告陳光華為犯嫌，並提起本案告訴，牽扯、構陷被告陳光華於罪，此等不當指訴無從為論罪依據云云。然而，告訴人與被告陳光華係因被告陳昱鴻牽線結識，為證人即被告陳昱鴻、王靜華證述在卷（見原審卷一第142頁正反面、第164頁反面），案發前僅見過2次面，往來不頻繁，亦無仇隙，告訴人實係因警方追查本案後，由賴泰安珠寶鑑定中心監視器畫面中查悉持占本案項鍊犯嫌，始請告訴人至警局指認，經告訴人指認畫面中之人應為被告陳光華，故對先後持占本案項鍊之被告2人提告等節，有告訴人100年11月3日警詢筆錄在卷可考（見100年度偵字第24009號卷第18頁至第19頁），告訴人所為指訴，均本諸卷證資料、合理懷疑，無何誣指或構陷之不當動機，被告陳光華、辯護人就此指摘，顯為自身臆測，實非可採。末酌以被告陳光華雖辯稱：只係幫忙被告陳昱鴻送本案項鍊去鑑定，惟被告陳光華自承鑑定書、發票現均已遺失，亦未自被告陳昱鴻或告訴人處受領鑑定費用，此舉實與一般受託處理事務之人，均會謹慎保管支出明細，據以請款之常情不符，被告陳光華無法提出鑑定書乙節，益徵被告陳光華欲持鑑定書，輔以變賣銷贓本案項鍊，其等辯稱單純幫忙送鑑定云云，更無可信，被告陳光華俱為本案共犯明確。
(十)從而，被告2人及其辯護人之上開辯詞，均非可採，本案事證明確，被告2人共犯侵占、恐嚇取財未遂等犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、核被告陳昱鴻、陳光華所為，均係犯刑法第335條第1項侵占罪、同法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。公訴意旨雖認被告2人於大陸廣州期間虛構不實事項，要求告訴人匯款至被告陳昱鴻大陸銀行帳戶，否則無法取回本案項鍊之行為，應成立刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財罪，並於原審審理中認此部分應另成立恐嚇取財罪，而與前開詐欺取財罪部分為想像競合關係云云，惟被告2人所施用之手段，已足使告訴人產生恐無法取回本案項鍊之畏懼心，業據告訴人證述在卷（原審卷一第166頁反面、第170頁反面，本院卷第84頁反面），縱被告2人恐嚇內容含有詐欺性質，亦僅須論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地，業詳如前述，故公訴意旨所認，容有誤會，在基本事實同一性下，爰由本院就此部分變更起訴法條。而被告2人著手於恐嚇取財行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告2人間，有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。被告2人在大陸廣州期間，多次以通話、簡訊向告訴人佯稱本案項鍊遭「王朝聖」騙走若不儘速匯款無法取回本案項鍊，又虛構被告陳昱鴻遭人壓在船上橋段，增加告訴人心理壓力致生恐懼，其前後以虛構情節恐嚇告訴人之手段，係在密接時間所實施，侵害同一告訴人之財產法益，各行為獨立性極為薄弱，且係出於單一恐嚇取財之犯意，接續而為之數動作，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一恐嚇取財未遂罪。被告2人就上開侵占、恐嚇取財未遂罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。被告陳昱鴻於96年間，因公共危險案件，經原法院97年度北交簡字第193號判決判處有期徒刑5月，於97年8月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審就被告2人侵占部分，適用刑法第28條、第335條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告2人不思以己力，循正途賺取財物，竟利用告訴人之信任，誆以有不須拆卸項鍊，即可鑑定珠寶之管道，共同侵占本案項鍊，復酌以本案項鍊係告訴人父親贈與告訴人大學、研究所之禮物，對告訴人非常重要，告訴人從未有出售念頭（見原審卷一第166頁），就告訴人之情感而言，實屬無價之寶，且依被告陳昱鴻對告訴人之簡訊中，被告陳昱鴻亦知黃鑽項鍊裸鑽11克拉，市價應有600萬元以上價值，價值不斐，被告2人無故侵占告訴人財物，造成告訴人損害甚鉅，而被告2人於偵查期間，反覆狡辯，被告陳昱鴻雖於原審審理期間就侵占部分為認罪答辯，然對被告陳光華涉案部分卻多有維護，甚虛偽證述，並誣指陳威志入罪，被告陳光華供述反覆，多有矛盾、不合常理，非但侵吞告訴人財物，更反指告訴人栽贓，莫名至極，犯罪後態度均屬惡劣，迄未返還本案項鍊，賠償告訴人分文，顯未見悔意，又被告陳光華為送本案項鍊鑑定之人，安排被告陳昱鴻遠赴大陸，就本案實居主導地位，暨被告陳昱鴻智識程度為高中肄業，現罹未明示之認知障礙，有臺北醫學大學附設醫院診斷證明書1紙、病歷0份在卷（見原審卷一第60頁、第86頁至第87頁），目前無經濟收入，領有低收入戶卡（見原審卷二第26頁），靠妻子打零工，有2名兒子、輕度殘障母親待養；被告陳光華智識程度為大學畢業，擔任公司總經理，但未領薪水，個人無固定收入，有重度殘障母親待養，偶爾需照顧孫子等一切情狀，分別量處被告陳昱鴻有期徒刑1年6月、被告陳光華有期徒刑1年8月，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬允當。被告陳光華就此部分上訴意旨猶執陳詞，否認犯行，為無理由；被告陳昱鴻就此部分上訴意旨則請求從輕量刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟刑之量定乃事實審法院之職權，且原審已就被告陳昱鴻所犯侵占罪之各種情狀加以審酌，並無明顯失出，上訴亦無足取，均應予以駁回。另原審就被告2人詐欺取財未遂部分，予以論罪科刑，固非無見，然查：被告2人所施用之手段，固含有詐欺性質，惟已使告訴人心生畏懼，自應論以恐嚇取財未遂罪，原審未予詳查，逕以詐欺取財未遂罪相繩，即有未合。被告陳光華就此部分上訴意旨亦否認犯行云云，被告陳昱鴻就此部分上訴意旨亦請求從輕量刑云云，固均無可取，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決該部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告2人不思以己力，循正途賺取財物，竟利用告訴人之信任，共同侵占本案項鍊，嗣又以恐嚇方式，騙稱項鍊遭「王朝聖」騙至大陸，先後搭機離境至大陸地區廣州會合，一同尋訪賣家，藉此變贓，另再虛構與「王朝聖」斡旋之情節，致告訴人心生恐懼，急欲籌錢匯款，均見其等貪心不足，惡性非輕，所幸告訴人事後察覺有異，未再另予匯款，而被告2人供述反覆飾詞狡辯，並誣指係陳威志主導，犯後態度均屬惡劣，亦未見悔意，又被告陳光華於本案實居主導地位，暨被告陳昱鴻智識程度為高中肄業，現罹未明示之認知障礙，有臺北醫學大學附設醫院診斷證明書1紙、病歷0份在卷（見原審卷一第60頁、第86頁至第87頁），目前無經濟收入，領有低收入戶卡（見原審卷二第26頁），靠妻子打零工，有2名兒子、輕度殘障母親待養；被告陳光華智識程度為大學畢業，擔任公司總經理，但未領薪水，個人無固定收入，有重度殘障母親待養，偶爾需照顧孫子等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並分別與上訴駁回所處之刑各定其應執行刑為有期徒刑2年3月、2年5月，以示懲儆。又本案關於恐嚇取財未遂部分，雖係由被告等提起上訴，惟因本院已變更原審論罪科刑法條，依刑事訴訟法第370條但書規定，第二審法院不受不得諭知較重於原審判決之刑之限制，附此敘明。至證人即共同被告陳昱鴻、龐厚中於原審所為之證述，依前所述，是否均涉有偽證罪嫌，證人陳昱鴻是否另涉有誣告罪嫌，均應由檢察官另予調查偵辦，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第346條第3項、第1項、第47條第1項、第25條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國102年9月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張品文中華民國102年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第346條（恐嚇取財罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。