裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1843號刑事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1843號上訴人即被告 凌鵬 選任辯護人 劉大新 律師上訴人即被告 林繼廷 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第132號，中華民國102年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第30228號；併案審理案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第7694號）及就同一事實移送併案審理（併案審理案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第14421號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○部分撤銷。
乙○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑玖年，扣案如附表編號一、二、四所示之物均沒收。應執行有期徒刑玖年肆月，如附表編號一、
二、四所示之物均沒收。甲○○上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經主管機關許可，不得無故持有之，竟於民國97年間某日，在其位於新北市永和區（原名為臺北縣永和市，以下均以改制後地名稱）忠孝街56號之住處內，因友人 郭明宏 積欠其債務乃將可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之12顆（另併交付不具殺傷力之子彈1顆）交付甲○○以供作擔保欠款之用，甲○○加以收受後而非法持有之。
二、乙○前於97年間因妨害兵役案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月確定，嗣於98年3月24日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。嗣而單獨或與甲○○為下列之犯行：
㈠乙○基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於101年8月24
日，在新竹縣竹北市○○○路與勝利六街口處（起訴書誤載為不詳地點），持其所有客觀上足以對人身體、生命、安全構成威脅，具有危險性，可供作兇器使用之鐵製六角扳手（已丟棄），卸下丙○○所有停放於該處之車牌號碼0000－00號自用小客車之前後車牌0面，得手後，放置於其使用之車牌號碼00－0000號自用小客車內，嗣為下述㈡強盜犯行時換裝上開竊得之車牌而逃避警察查緝之用。
㈡甲○○前因受友人 李陳雄 委託於每周固定代為交付款項予丁
○○，甲○○認實際為李陳雄代為交付款項時有機可趁，竟萌生意圖為自己不法所有之強盜犯意，乃於101年8月初某日邀集乙○謀議由甲○○以交款名義邀約丁○○見面，利用甲○○交款之際，推由乙○趁機持槍強盜丁○○之財物，乙○因對甲○○有借款未清償，遂同意加入上開計畫。乙○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟基於與甲○○共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意聯絡，及與甲○○共同意圖為自己之不法所有，本於強盜之犯意聯絡，先由甲○○於101年8月初某日，在其位於新北市永和區前開住處附近之停車場內，將其非法持有之前開仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之12顆（另併交付不具殺傷力之子彈1顆）交付予乙○，以俾供為乙○下手強盜丁○○財物之用，乙○於取得後非法持有之（另於101年8月底某日於臺北市天母附近山區試射4顆子彈）。迨至101年10月8日22時許，甲○○以行動通訊軟體與乙○持用門號0000000000號行動電話聯絡約定於該日預備下手行搶，於101年10月9日凌晨0時50分許，由甲○○撥打電話予丁○○約定在新北市○○區○○路○○巷口處交款，遂於同日1時15分許，丁○○駕車前往上開地點與甲○○見面，甲○○則將新臺幣（下同）17萬元交付予丁○○，丁○○於清點後，放入置於左手車門處之皮包內，甲○○甫下車離去後，丁○○於啟動汽車起步之際，旋由乙○駕駛懸掛上開㈠所竊得車號為0000－00車牌之原車牌號碼00－0000號自用小客車行駛至丁○○駕駛之自用小客車之右前方處，乙○下車後，步行趨前至丁○○之駕駛座車窗旁，持上開甲○○所交付且已裝填具殺傷力之子彈，而於客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之改造手槍，抵向丁○○之左側太陽穴，以此強暴手段至使丁○○不能抗拒，而強取丁○○放置於車門處之皮包（其內現金包括甲○○所交付之上開款項約有238,000元），得手後，乙○旋駕駛上開自用小客車離去，先至新北市○○區○○路0段000巷00號對面之停車場內，將竊得之車號0000－00車牌及丁○○之皮包（已取走其內現金）丟棄於該處，再前往臺北市○○區○○○路與中山北路交岔路口處之全家便利商店與甲○○會合，而將上開包包內款項約23萬元交付予甲○○，乙○從中朋分8,000元。嗣丁○○報警處理，而經警循線先於101年11月16日19時許，在臺中市○區○○路0段00巷0號5樓，拘提乙○到案，復由乙○於同日19時50分許帶同警方在停放於臺中市○區○○路0段○○○○街0000000號碼00－0000號自用小客車，查扣上開具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）、具殺傷力之子彈8顆，再於同日22時10分許，前往新北市○○區○○路0段000巷00○0號對面停車場，查扣乙○所竊得之車號0000－00車牌0面（已發還予丙○○）及icod牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；另於同日20時30分許，將甲○○拘提到案，始悉上情。
三、案經丁○○訴由新北市政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦審理。
理由
壹、程序方面
一、又共同被告乙○之警詢筆錄，就被告甲○○而言係被告以外之人在審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得供作認定被告甲○○犯罪事實之證據。
二、按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告乙○、甲○○、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，除被告甲○○及其辯護人對同案被告乙○警詢筆錄之證據能力有所爭執，業經本院於認定被告甲○○之犯罪事實時予以排除於證據之列外，餘均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見原審卷第60頁反面、第67頁反面、本院卷第59頁反面、第86頁以下），本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，並與本案犯罪事實具有關連性，是本案所認定犯罪事實所採用之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○就上開事實二、㈠部分坦承不諱，另對上開事實二、㈡部分固坦承有持搶指向被害人丁○○，並取丁○○之財之情，惟矢口否認有何持搶強盜之犯行，並辯稱伊之行為應僅止於恐嚇取財或搶奪罪云云，被告乙○之辯護人亦為其辯稱：被告乙○僅係持槍恐嚇丁○○，使丁○○不敢抗拒，而趁機拿走包包，被告乙○所為應該當於恐嚇取財罪或搶奪罪嫌等語。被告甲○○則就上開事實一所示之持有具殺傷力之改造手槍、子彈部分坦承不諱，惟矢口否認就事實二、㈡所示與被告乙○共同攜帶兇器強盜犯行，並辯稱： 伊有 交付具殺傷力之改造手槍、子彈予乙○，但係被告乙○為其他事由向伊借用，伊知悉乙○要去搶丁○○的財物，且乙○搶得丁○○的財物之後，有交給伊現金23萬元，但伊並沒有參與乙○對丁○○搶錢之行為，也不知道乙○要用什麼方式拿錢，所以伊的行為應不構成共同攜帶兇器強盜罪，至多僅能成立恐嚇取財罪或搶奪罪或普通強盜罪嫌云云。經查：
㈠事實一有關被告甲○○非法持有改造手槍及子彈部分：
被告甲○○前於97年間，在其位於新北市○○區○○街○○號之住處內，向友人郭明宏收受作為擔保欠款之可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個）及具有殺傷力之12顆（另併交付不具殺傷力之子彈1顆）而非法持有之事實，業據被告甲○○自白不諱（見原審卷第19
7頁反面），並有上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈
9顆、彈殼4顆扣案可憑。又上開扣案之手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果認：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射：①2顆，均可擊發，認具殺傷力；②1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；⑶送鑑彈殼4顆，認均係非制式金屬彈殼等情，有內政部警政署刑事警察局101年12月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及照片7幀在卷可按（見偵字第30228號卷第167至168頁背面）。又上開鑑定所採之「檢視法」係鑑定機關檢視證物外觀、材質與結構，輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形；另「性能檢驗法」係實際操作檢測槍枝之機械結構與運作功能，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認裝填子彈適當（即裝填適當底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達每平方公分20焦耳以上，故認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局102年2月19日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第94頁）。是上述鑑定結果，係檢驗機關本於專業知識及經驗以科學鑑定方法所得之結論，自可憑信。是被告甲○○自白上開持有具殺傷力之改造手槍、子彈犯行，核與事實相符而可採信，此部分事證明確，被告甲○○持有具殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，堪予認定。
㈡事實二、㈠有關被告乙○攜帶兇器竊盜部分：
上揭被告乙○於101年8月24日，在新竹縣竹北市○○○路與勝利六街口處，持鐵製六角扳手，卸下丙○○所有停放於該處之車牌號碼0000－00號自用小客車之前後車牌0面之犯罪事實，業據被告乙○坦承不諱，並有新北市政府警察局永和分局搜索筆錄、扣案物品目錄表各1份、自願受搜索同意書、新北市000000000000000000路0000000號查詢汽車車籍、新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1紙在卷可憑（見101年度偵字第30228號卷第42至45、93頁、原審卷第85、86、110頁），並有巷口監視錄影翻拍畫面及車號0000－00號車牌照片等在卷可參（見同上偵卷第18至86），足見被告乙○自白核與事實相符，堪予採信。從而，此部分事證明確，被告乙○上揭攜帶六角扳手竊盜犯行堪以認定。
㈢事實二、㈡有關被告乙○、甲○○共同持有具殺傷力改造手槍、子彈及攜帶兇器強盜部分：
⒈被告甲○○於101年8月初某日，在其住處旁之停車場，
將上開改造手槍、子彈交付予被告乙○，乙○復持上開改造手槍、子彈於101年8月底某日至臺北市天母附近山區試射4發等事實，業據被告甲○○、乙○供認不諱（見本院卷第89頁反面、第90頁反面、原審卷第197頁反面、同上偵卷第107頁反面），並有上開扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈9顆、彈殼4顆及前揭內政部警政署刑事警察局101年12月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書
1份及照片7幀在卷可按（見同上偵卷第167至168頁背面）。是被告甲○○、乙○自白上開持有具殺傷力之手槍、子彈犯行，核與事實相符而可採信，此部分事證明確，被告2人自101年8月初某日起共同持有具殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，均堪認定。
⒉另被告甲○○邀同被告乙○於甲○○向丁○○約定交款之
際，推由乙○持其所提供之上開改造手槍、子彈之兇器對丁○○為強盜財物之事實，業據證人即被害人丁○○於原審審理時結證稱：伊有個大陸的朋友要還伊錢，他請甲○○轉交給伊，伊跟甲○○約○○○區○○路的巷口，伊跟甲○○在那個晚上11時有通電話，甲○○問伊沒有空，伊說伊在忙再約時間，案發前20分鐘左右，伊又接到甲○○的電話，他問伊忙完了嗎，伊等就約見面的時間、地點，伊開車過○○○區○○路1個巷子口等甲○○，甲○○有進入伊車內坐在副駕駛座，甲○○上車後就把17萬元交給伊，伊等有稍微聊一下天，伊邊點錢邊聊天，聊到一半，甲○○就接到電話，邊講電話邊跟伊示意他要走了，甲○○一下車後，伊準備發動車子還沒起步時，就有一台車子斜停在伊車的右前方，從那台車下來一個身材壯碩的男子，靠近伊駕駛座的車窗過來，他就直接拿槍抵著伊頭的左邊太陽穴，有碰到伊的頭，伊有試著要動，他不讓伊動，並用臺語說「怎樣，怎樣」，講完之後，他的手就直接將伊放在駕駛座車門旁的包包拿了就走，他上車後伊就開車追他，並且報警；甲○○下車到該持槍男子出現是在20秒內等語（見原審卷第193頁背面），復於偵查中證稱：伊綽號「三九」，伊只認識甲○○，不認識乙○，伊與甲○○只有在交款時才見面，李陳雄向伊借錢，都透過甲○○還款，當天伊跟甲○○約好要在上開地點拿錢，伊開車到現場，甲○○就上伊的車，伊跟他聊一下天，他就從他的包包拿出現金17萬元給伊，伊點了一下之後，就將錢放入伊自己的包包內，他接電話之後就下車，伊正要準備離開現場，突然有一台車從伊左後方開上前停在伊的前方擋住伊，就有一個人從該車下車，並且拿了一支疑似手槍的東西，指著伊的頭，當時伊放錢的包包放在車門跟伊的左腿中間，他拿槍指著伊的頭之後，另一隻手直接伸進來，拿走伊放錢的包包，當時沒跟伊說什麼，他把包包拿了之後才問伊說「怎樣？怎樣？」，他拿了包包就走了；伊並沒有跟任何人講說甲○○還拿錢給伊，而且當天甲○○跟伊約的時候是在案發前的半小時前，所以只有甲○○知道要交錢給伊，甲○○當時一下車不到10秒，乙○就來了等語（見同上偵卷第188、189頁）綦詳，核與證人即共同被告乙○於偵查中結證稱：犯案的車號0000－00號車牌0面是伊於今年（101年）8月份偷來的，因為跟甲○○計畫好要犯本件，所以伊想先去偷這車牌來避免查緝，槍和子彈是甲○○給伊的，在101年8月初甲○○就有跟伊談過要做本件的事情，但伊一直沒有答應他，之後在8月中甲○○，就將上開槍彈交給伊，要伊做這些事情，甲○○是在永和他家上海小館旁的停車場當面親自交給伊；甲○○跟伊說他每個禮拜都會跟丁○○見面交款給丁○○，伊有於101年10月9日1時15分許，在新北市○○區○○路○○巷口強盜丁○○之財物；當天甲○○有傳簡訊跟伊說今天晚上「三九」（指丁○○）會來，問我要不要弄，伊一開始沒有回他，他就用簡訊跟伊說，如果伊再不弄的，會很難處理，伊回簡訊給他說，伊會過去找他，所以伊直接到上海小館停車場，伊到之後打給甲○○，他下來停車場跟伊會面，會面時他跟伊說今天「三九」會來，他要拿17萬給「三九」，叫伊去準備，伊就在停車場內更換大牌，伊將原本大牌「00－0000」更換為「0000－00」，他就先離開，…，過10分鐘後…跟伊說可以出發了，伊就開車出去，伊在現場附近一直繞，繞到第三次的時候，就將車子開到丁○○車子前面停下來，被害人的駕駛座車窗沒有關，所以伊就從駕駛座拿槍抵住被害人臉部，伊跟他說「你有意見嗎」，他說「沒有」，伊看到他左腿上放一個包包，伊拿了那個包包就走，他當時沒有反抗，當時槍中有8發子槍，是全部裝滿的狀態，搶完之後，伊開車到新北市○○區○○路0段000巷00號對面停車場內，將車子停放於該停車場內，並卸下車號0000－00號車牌，並將車號0000－00號車牌及丁○○的包包丟在停車場內，伊取出現金，之後甲○○打電話來，跟伊等約在臺北市○○○路與民生東路口的全家便利商店，伊坐計程車過去，就將錢全部交給甲○○，伊只是從裡面拿一個紅包袋裝的8,000元給自己，甲○○在開車途中，警察就打電話來叫他去做筆錄，101年8月份時在上海小館的停車場跟伊策劃，我們談了很多次，並不是只有一次談這件事情等犯案情節（見同上偵卷第106至
108頁），再佐以被告甲○○亦曾供承：伊是每個星期都要拿錢給丁○○，因為是李陳雄委託伊拿錢給丁○○；17萬元是伊幫人轉交的，想要黑吃黑等語（見原審聲羈卷第
6頁反面、本院卷第58頁反面），及於原審審理時供承其有將扣案之改造手槍、子彈交予被告乙○，及其有取得被告乙○所交付之23萬元等語（見原審卷第195頁背面、第
196頁背面）。復有在新北市○○區○○路0段000巷00號對面停車場內所查獲之上開車號0000－00號車牌0面、上述之改造手槍、子彈扣案可證，及監視錄影翻拍畫面、新北市政府警察局永和分局偵辦丁○○遭強盜犯嫌犯案行經路線圖、警察翻拍被告乙○持用手機APP軟體「LINE」與甲○○訊息紀錄照片等在卷可憑（見同上偵卷第75、151至163頁）。再參以被告乙○所持用門號0000000000號（申登人為 崔原榮 ）行動電話之通聯紀錄可知，被告乙○持用之上開行動電話，於101年10月8日7時45分21秒、7時46分57秒、17時22分35秒、17時32分10秒、56秒、17時33分56秒、17時34分53秒、23時53分許32秒、10月9日0時2分41秒、0時42分15秒、1時31分59秒、1時47分29秒、10時4分52秒、16時26秒均有與被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話有密切之通話及簡訊聯絡，此有原審調取原審法院101年度聲監字第001243號卷附之門號0000000000號通聯紀錄在卷可憑（見原審法院101年度聲監字第001243號卷、同上偵卷第149、150頁），足徵證人丁○○所證述如何遭乙○強盜財物，及證人乙○所證述被告甲○○如何與其策畫持槍強盜丁○○財物等情節，信而有徵，應堪採信。至被害人丁○○與被告甲○○就收取、交付該款項之真正原因或有不同，但如前述被告甲○○既指其欲黑吃黑，則被害人丁○○對取得相關款項之真實原因為何予以隱瞞，自不足為奇，且此交付該款項原因之差異，亦無礙於本件強盜事實之認定，併此說明。
⒊又被告乙○之辯護人雖以被告乙○持槍指向被害人丁○○
，進而取走丁○○置於身旁之皮包過程甚為短暫等情，認其所犯應為搶奪罪或恐嚇取財罪等語置辯。惟按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪，又所謂「至使不能抗拒」，應以行為時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。再是否「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷（最高法院87年度臺上字第2278號、96年度臺上字第4409號、98年度臺上字第4757號判決、100年度臺上字第4629號判決意旨參照）。且強盜罪所施用之強暴、脅迫等手段，祗須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實無法抗拒行為或抵抗無效，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院97年度臺上字第1135號判決意旨參照）。再按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其物或令其交付者，則為強盜罪，最高法院64年台上字第1165號判例意旨可資參照。經查，被告乙○係持扣案之改造手槍近距離抵向被害人丁○○之頭部，此經證人丁○○證述詳實如前，亦為被告乙○所不爭執，而案發時係於深夜，衡情於客觀上自屬使丁○○之生命、身體遭受急迫性重大危害之舉動，再參以證人丁○○於警詢及原審審理時始終就當時情境證稱：伊覺得害怕等語明確（見同上偵卷第35頁背面、原審卷第
194頁），被告乙○於偵查中亦自承伊以槍抵住證人丁○○之臉部，證人丁○○沒有反抗（見同上偵卷第106頁），益徵被告乙○所為，已於客觀上造成被害人之意思自由經壓制而達不能抗拒之程度至屬明確。縱然被害人丁○○於警詢時證稱：伊沒有辦法分辨是真槍或假槍等語，然依當時深夜時段、光線並非明亮、與被告乙○之距離甚近等客觀情狀，實無從立即辨識歹徒所持之槍械有無子彈能否擊發，更難期待被害人丁○○能立即辨視被告乙○所持之槍械之真假，而為相對之因應，自不能以其遭被告乙○取走財物後，復追躡並記取車號之行為，而遽論其遭被告乙○以手槍指向時，並未有畏懼或尚有能力反抗之情。又被告乙○上開所為，係以強暴之舉動，使被害人不能抗拒，已如前述，揆諸上開判例要旨，已該當於強盜罪，並無從以案發經過時間甚短，而遽論被告乙○所為該當為搶奪罪，辯護意旨所謂被告乙○並無強暴或脅迫至使被害人不能抗拒或應構成搶奪罪或恐嚇取財罪等語，尚難憑採。
⒋再被告甲○○固辯稱：伊只知道乙○要去拿取丁○○的財
物，伊並不知悉乙○要如何取得財物，更不知道乙○要持槍去強盜財物云云。惟證人即共同被告乙○於案發前如何與被告甲○○計畫以強盜方式，取走被告甲○○代為交付李陳雄之款項，另交付具殺傷力之改造手槍、子彈予被告乙○作為犯案工具等情，業據證人乙○於偵查中證述明確，已如前述，則被告甲○○倘就被告乙○如何取得財物之方法並不知情，何須要於101年8月初計畫之後將其持有之改造手槍、子彈交付予被告乙○，況且，證人乙○於偵查中檢察官提示被告乙○於101年11月15日與被告甲○○間之「LINE」通訊軟體通訊內容之翻拍照片時，更證稱：
甲○○一直問伊「松山的朋友」，我們所謂「松山的朋友」就是指槍，他的通訊內容就是在跟伊說要拿槍，伊故意跟他說「目前聯絡不上他」、伊在這件犯案只有拿到8000元，伊拿到搶到20幾萬只有拿到這一點錢，所以伊堅持不把槍還甲○○，因為甲○○一直跟伊要槍等語（見同上偵卷第109頁），及其於原審審理時證稱：甲○○跟伊說丁○○這個人的錢不明不白，他不會去報警，絕對不會有問題，要伊放心，他要伊去搶他的錢，去跟他拿這筆錢，因為伊欠甲○○的錢，自己無法還他，他就幫伊想這個辦法，伊又不敢，一直拖到10月份，…甲○○有說對方丁○○身上也有槍，伊帶槍這樣可能比較安全等語（見原審卷第
114頁反面），是以，由被告甲○○受案外人李陳雄之託，每星期均應代為交付款項予被害人丁○○，至本件案發時已5、6個月（見原審卷第21頁），熟悉款項交付之過程及強取丁○○財物之風險，更主動對被告乙○告知丁○○身上也有槍一事，並交付具有高度危險及遭警查緝風險之槍、彈予被告乙○可知，被告甲○○與被告乙○策畫非法取得丁○○財物之方式，即係推由被告乙○持槍強盜之方式為之，準此，被告甲○○主觀上就被告乙○攜帶改造手槍之兇器為強盜財物與被告乙○具有犯意聯絡甚為明確，被告甲○○上開所辯，顯與常情不符，不足採信。至證人乙○固於原審審理時曾稱：甲○○交給伊槍的目的，是伊自己向被告甲○○借這把槍要去處理事情，伊會帶槍去強盜丁○○，是自己想的，覺得這樣可能比較安全云云（見原審卷第114頁背面、第115頁），並於本院改稱：甲○○7、8月就把槍交給伊，伊是為了別的事情跟甲○○借槍，在檢察官面前為伊不敢說要處理休麼事情，怕檢察官問伊伊答不出來云云（見本院卷第90頁），然查，證人乙○於歷次偵訊時，甚且於原審移審庭訊時均未稱其自被告甲○○處取得槍、彈之目的係為自己另有事情處理而借用，抑且如前於偵查中所稱：伊在這件犯案只有拿到8000元，伊拿到搶到20幾萬只有拿到這一點錢，所以伊堅持不把槍還甲○○，因為甲○○一直跟伊要槍等語（見同上偵卷第109頁），益徵被告甲○○將扣案槍、彈交付予被告乙○之目的，確係用於強盜丁○○之財物之一途，且衡諸被告乙○於偵查初始未與被告甲○○同時在場，其較無受心理壓力，其嗣後於原審及本院審理中證述否認被告甲○○有與其共同計畫係以「槍、彈」強盜丁○○財物乙節，應係權衡輕重、迴護被告甲○○之詞，此部分應不足採信，是被告甲○○及其辯護人一再為被告辯護稱就被告甲○○主觀犯意所認知應僅該當於恐嚇取財、搶奪或普通強盜罪一語，自無可採。
⒌至證人丁○○固於原審審理時指稱其遭被告乙○取走之財
物內約有34萬餘元等情，惟查，被告乙○於偵查及原審審理時就其所取走丁○○之現金共約莫238,000元乙節始終供述不移，且核與被告甲○○於原審審理時供稱其取得23萬元現金等情節大致相符，而被害人丁○○亦證稱：伊沒有其他證據可以證明伊有在包包內多放17萬多元的現金等語（見原審卷第175頁），因查無其他證據以資補強擔保被害人之指證、陳述之真實性，尚難單憑被害人之單一指證遽認被告等人強盜財物所得為34萬多元，是以綜合被告
2人及證人丁○○之供述，認被告2人強盜所得財物約為20餘萬元，附此敘明。
⒍綜上所述，被告乙○、甲○○及其等之辯護人所辯要無可
採，本件事證明確，被告甲○○、乙○持上開非法持有具殺傷力之槍、彈與攜帶兇器強盜財物之犯行均堪以認定。
二、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，查被告乙○為上開事實二、㈠所示之竊盜車牌之六角扳手1支，既能拆卸車牌，係屬金屬製品，質地堅硬，如前所述，核屬兇器無訛；又被告乙○持以強盜之上開改造手槍1枝，經鑑定結果具殺傷力，已如前述，堪認於客觀上對人之生命、身體及安全應有危險性，應屬兇器無疑。又被告甲○○係自97年間某日持有前開改造手槍，繼續至本件101年10月間始為警查獲，期間槍砲彈藥刀械管制條第8條，固於100年1月5日修正公布，但修正之內容主要增列第6項有關空氣槍得減輕其刑之規定，與被告甲○○本案犯罪適用法條無關，且被告甲○○之持有改造手槍之行為終了日係在該次修法之後，自無新舊法比較適用問題，合先敘明。
㈡再查：扣案之具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈，分
別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經主管機關許可，均不得持有。核被告乙○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈罪、刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈罪、刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。被告2人就上開事實欄二、㈡所載之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及未經許可持有具殺傷力子彈行為、攜帶兇器強盜之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○、甲○○各以一行為，同時未經許可持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈，觸犯2罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條規定從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告甲○○部分未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈部分，於起訴書事實欄雖未明示被告甲○○持有前開之始末，但已提及被告甲○○與乙○2人係共同基於為自己不法所有意圖及「持有槍械強盜之故意」（見起訴書第1頁倒數第4行、第3行）之事，雖漏載起訴法條，然即起訴事實欄已敘明被告甲○○與被告乙○共同持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯罪事實，而被告甲○○持有前開槍、彈之行為，係屬單一行為，是其於97年間取得前開槍、彈而非法持有之事實即為起訴效力所及，檢察官並於原審審理時當庭補正論罪法條，本院自應予以審理，併此敘明。
㈢又按「行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後
即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當」（最高法院97年度臺上字第1880號、99年度臺上字第6741號、101年度臺上字第2867號判決意旨參照）。被告乙○就如事實欄二、㈡所示持有上開槍枝、子彈，是被告甲○○為強盜之目的交付給乙○，而與被告甲○○共同持有，是被告乙○係同時觸犯刑法第330第1項之攜帶兇器之加重強盜罪、及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，依上開判決意旨，為想像競合犯，亦應依刑法第55條規定，從一重攜帶兇器之加重強盜罪論處。
㈣又查被告乙○前於97年間因妨害兵役案件，經臺灣臺北地方
法院判處有期徒刑3月確定，嗣於98年3月24日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤又被告甲○○持有扣案改造手槍、子彈之初，雖為自己一人
單獨持有，然其後又為犯本件攜帶兇器之加重強盜目的，於
101年8月初交予被告乙○使用，由被告乙○直接占有，被告甲○○仍得隨時取回並未中斷對於該槍枝、子彈支配管領，是自斯時起被告甲○○乃屬與被告乙○共同持有該槍枝、子彈，且持有行為仍繼續之。另按未經許可持有槍、彈罪，祗須未經主管機關許可，且無正當理由，而持有槍、彈，罪即成立；其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院93年度臺上字第187號、100年度臺上字第1505號判決意旨可資參照）。被告甲○○於97年間某日，在其位於新北市永和區之前開住處，自友人郭明宏處取得供作欠款擔保用之上開改造手槍、子彈，持有上開槍枝及子彈之3、4年後，再與乙○共同基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，交付上開槍枝、子彈給乙○共犯攜帶兇器強盜所用，被告甲○○既早在97年月間某日因友人為供欠款擔保而取得上開槍彈，持有之初顯係為其他目的而單獨持有，依上開判決意旨，被告甲○○上開持有改造槍枝、子彈行為與犯加重強盜罪間，自係犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。另被告乙○所犯攜帶兇器竊盜罪、攜帶兇器強盜罪，其犯意各別，行為互殊，亦應予分論併罰。
㈥臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第7694號（於原審併
案）、第14421號（於本院併案）移送併案意旨部分，與原起訴意旨為同一事實，本院自應併予審究，附此敘明。
三、撤銷改判之理由及科刑：㈠原審判決對於被告乙○予以論罪科刑，固非無見，惟：⑴按
行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，業見前述，原審判決既已認定被告乙○係為遂行本件強盜行為，而自被告甲○○處取得前開改造手槍及子彈，揆諸前開判決意旨，自就被告乙○所犯刑法第330第1項之攜帶兇器之加重強盜罪、及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪應評價為一罪，而認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，原審判決就此為數罪併罰，有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，尚有未洽。⑵又被告乙○供竊盜所用之六角扳手，業經被告乙○於丟棄滅失，業據被告乙○於本院審理時供明在卷（見本院卷第90頁反面），是原審判決漏未查明，就已滅失之犯罪工具，予以沒收之諭知，亦有未當。是被告乙○上訴否認加重強盜之犯行，雖無理由，惟原審判決關於被告乙○部分，既各有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○罪刑宣告部分及所定執行刑部分（因前罪刑之宣告即經撤銷改判，原判決所定執行刑部分即失所附麗），均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告乙○為高中畢業之智識程度，其無視政府查緝槍
枝政策，竟自被告甲○○處取得改造手槍、子彈，並持以下手強盜他人財物，及其為免遭警查獲，另持扳手竊取他人車牌，造成社會治安危害及被害人法益侵害非微，惟念被告乙○犯後尚能坦承犯行，兼衡其之素行、犯罪動機係因積欠甲○○債務無法償還，經甲○○催促下始參與本件強盜行為、及其犯罪目的、手段、參與犯罪之程度、分工及所得之利益低於共犯甲○○等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑（被告乙○犯前開犯罪行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。惟於本件被告乙○所犯之2罪皆不得易科罰金，不論適用新、舊法均得各自定其應執行刑，而不生新舊法比較之問題，爰依一般法律適用之原則，逕適用現行法刑法第50條之規定，定其應執行刑），以示懲儆。
㈢扣案如附表編號一所示之由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝
土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及附表編號二所示試射剩餘子彈6顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又如附表編號四所示之icod牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告乙○所有，供其強盜丁○○財物時與被告甲○○聯絡犯罪所用之物，業據被告乙○供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另如附表編號三所示之六角扳手，固為被告乙○所有供竊盜車牌所用之物，惟未扣案，且據被告乙○於本院審理中供承業已丟棄（見本院卷第90頁反面），並無證據證明尚且存在，未免日後執行困難，爰不併予宣告沒收。至被告乙○自行射擊所餘之彈頭4顆，及因鑑定經試射而擊發之子彈3顆（其中一顆不具殺傷力）所餘之彈頭及彈殼，原含有彈藥之部分均因擊發而燃燒殆盡，而所餘之彈頭、彈殼均不復具子彈之外型及功能，自非屬違禁物，爰不另宣告沒收；其餘扣案之黑色運動衫、黑色牛仔褲各1件、SonyErisson手機1支及擦槍工具
1組、液態快樂丸（俗稱神仙水）1瓶等物，均與被告2人為上開犯行無直接之關聯性，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
四、被告甲○○上訴駁回部分：原審基於卷內事證，認被告甲○○本件非法持有可發射子彈之改造手槍、子彈及攜帶兇器強盜之犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第28條（原判決漏載，惟於判決結果不生影響，逕予補正）、第330條第1項、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款之規定，審酌被告甲○○為高中畢業之智識程度，其無視政府查緝槍枝政策，竟將所持有之改造手槍、子彈交予被告乙○，而持以下手強盜他人財物，造成社會治安危害及被害人法益侵害非微，惟念被告甲○○之犯後態度，兼衡其之素行、犯罪動機、目的、手段及參與犯罪之程度、分工等一切情狀，就被告甲○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，量處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣8萬元，如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，就所犯共同犯攜帶兇器強盜罪部分，量處有期徒刑8年，並定其應執行刑為有期徒刑9年6月，併科罰金新臺幣8萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，為以新臺幣1千元折算1日，並說明扣案如附表編號一所示之由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及附表編號二所示試射剩餘子彈6顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定分別於所犯加重強盜罪及未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之主刑項下宣告沒收；又如附表編號四所示之icod牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為共犯被告乙○所有，供其等
2人強盜丁○○財物時與被告甲○○聯絡犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，並對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於共同正犯責任共同原則，併於被告甲○○之加重強盜罪之主刑項下併予宣告沒收。並敘明其餘扣案之黑色運動衫、黑色牛仔褲各1件、SonyErisson手機
1支及擦槍工具1組、液態快樂丸（俗稱神仙水）1瓶等物，均與被告2人為上開犯行無直接之關聯性，爰均不併予宣告沒收，其認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告甲○○上訴認持有改造手槍部分量刑過重及否認有攜帶兇器之加重強盜犯行，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，刑法第11條、第28條、第321條第1項第3款、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國102年9月30日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官鄭富城法官李釱任以上正本證明與原本無異。
被告乙○加重竊盜罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國102年10月1日附表：
┌─┬───────────────┬───────────────┐│編│沒收之物品名稱及數量│備註││號│││├─┼───────────────┼───────────────┤│一│由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝│為警在臺中市○區○○路0段與○│││土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝│○街口之車牌號碼00－0000號自用│││（含彈匣壹個，槍枝管制編號│小客車後車廂內所查扣│││0000000000號）││├─┼───────────────┼───────────────┤│二│由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm│為警於上開一所示之改造手槍之彈│││金屬彈頭而成之非制式子彈陸顆│匣內查獲│││（原為9顆，經採樣3顆試射：2││││顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆││││，雖可擊發，惟發射動能不足，認││││不具殺傷力）││├─┼───────────────┼───────────────┤│三│六角扳手壹支│未扣案（已被乙○丟棄）│├─┼───────────────┼───────────────┤│四│icod牌手機壹支（含門號00000000│搜索扣押筆錄記載扣案處為新北市│││01號SIM卡壹張）│○○區2段000巷00之0號對面停車││││場（查獲地為○○市○區○○路0││││段00巷0號0樓處）│└─┴───────────────┴───────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。