臺灣高等法院101年度上易字第549號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第549號民事判決

裁判日期：民國102年09月30日

裁判案由：返還價金等

臺灣高等法院民事判決101年度上易字第549號上訴人 楊春美 視同上訴人 陳玉香 共同訴訟代理人 王上 律師被上訴人 葉大殷 律師即合揚建設股份有限公司之破產管理人
謝天仁律師即合揚建設股份有限公司之破產管理人 歐宇倫 律師即合揚建設股份有限公司之破產管理人共同訴訟代理人 林宗翰 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國101年4月30日臺灣臺北地方法院100年度訴字第5074號第一審判決提起上訴，本院於民國102年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人主張被上訴人為合揚建設股份有限公司（下稱合揚公司）之破產管理人，於民國99年5月15日公告標售合揚公司所有坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號土地（甲標）、臺北市○○區○○段0○段000地號土地（乙標）、同小段734-4地號土地（丙標）、臺北市○○區○○段0○段0000地號土地及其上同段2319建號即門牌號○○○區○○路○○○號地下層建物（丁標，下稱87-5地號土地及2319建號建物）等4筆不動產（下稱系爭不動產），合併拍賣底價為新臺幣（下同）655萬4,000元，保證金66萬元（下稱系爭保證金）。上訴人與原審原告陳玉香（下稱陳玉香）於99年6月7日共同以706萬6,888元得標，惟系爭不動產之標售因違法而無效，且以丁標已受禁止處分登記而不能移轉，又其係受被上訴人詐欺而投標，且被上訴人亦未對系爭不動產共有人合法通知行使優先承買賣，被上訴人要求其簽立書面買賣契約及給付價金係屬權利濫用，應返還系爭保證金。經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，核上訴人與陳玉香間就系爭不動產共同投標之法律關係有合一確定之必要，上訴人提起上訴，就形式觀之，係有利於陳玉香之行為，是以陳玉香為視同上訴人以進行訴訟程序，合先敘明。
二、上訴人於本件二審準備程序期間，主張被上訴人於其得標後逾1年始通知簽立書面買賣契約，依民法第255條給付遲延規定，主張解除系爭不動產買賣契約，另以系爭不動產已設定有抵押權未經塗銷，且因破產人合揚公司猶積欠高額稅款，遭 桃園 縣政府為禁止處分登記，依民法不完全給付、權利瑕疵規定，主張解除系爭不動產買賣契約（見本院卷第362頁），然上訴人嗣撤回解除契約之主張（見本院卷第391、394頁），則本院就上訴人主張解除契約是否合法乙節，自無庸再為審酌，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人為合揚公司之破產管理人，於99年6月7日將合揚公司所有系爭不動產合併公告標售，上訴人交付投標書及中國信託商業銀行新生南路分行（下稱中國信託銀行）為發票人、面額66萬元之保證金本票，參與投標並得標。迨得標1年後，被上訴人始通知上訴人表示已通知其他共有人，因無人表示優先承買，要求上訴人繳清其餘價金。
然系爭不動產之標售未經合揚公司破產程序之監查人同意，且監查人之選任非合法，被上訴人亦未親自執行系爭不動產標售，另因合揚公司欠稅案，系爭不動產丁標部分業經桃園縣政府為禁止處分登記，客觀上已不能給付，系爭不動產之標售應為無效。又系爭不動產丁標標售時，丁標87-5地號土地除有前開禁止處分之登記外，另經華南商業銀行（下稱華南銀行）為高額抵押權設定，且被上訴人所拍賣之丁標2319建號建物係指停車位，然實際上合揚公司已無車位可供使用，其係受詐欺而參與投標，自得撤銷投標之意思表示。再者，自上訴人得標後，被上訴人費時逾1年時間方完成通知具有優先承買權之共有人，俟被上訴人通知上訴人簽約時，系爭不動產對上訴人已無實益，不能達買賣之目的，況被上訴人亦非對系爭不動產共有人均已合法通知行使優先承買權，自難要求上訴人履行系爭不動產買賣契約。而被上訴人利用標售財產公告上片面約定，不當減輕被上訴人之責任，使被上訴人不負點交占有及物之瑕疵擔保責任，並加重上訴人負擔，實為權利濫用。系爭不動產既為無效或得撤銷，則依民法第179條規定，被上訴人應返還系爭保證金，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人66萬元，及自99年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：合揚公司之監查人業於第一次債權人會議，由原法院法官主持選任，被上訴人標售系爭不動產，均經監查人同意，標售過程並無瑕疵。而合揚公司破產管理人事務所標售財產公告（下稱標售財產公告）「肆、投標注意事項」第7條第1項規定：「本件須待優先承買權確定後，由破產管理人另行通知得標人，得標人得於接獲通知後10日內，給付總價款50％同時簽訂買賣契約；拍定後，如依法准由有優先承買權人優先承買時，所繳保證金無息償還」，足認得標人是否能應買及取得系爭不動產所有權，於被上訴人確認共有人均放棄行使優先承買權之前係屬未定。上訴人於99年6月7日得標後，被上訴人即以存證信函通知系爭不動產各共有人是否行使優先承買權，惟共有人人數眾多且分散各地，又有多人無法於第一時間合法送達，迭經被上訴人查址重送或聲請法院為公示送達，直至100年7月始行確定所有共有人皆放棄優先承買權，上開流程並無違反程序及作業疏失之情。詎料，被上訴人於確認無共有人應買後，依前開規定通知上訴人於100年7月20日簽立買賣契約，上訴人卻拒絕配合簽約並反悔表示不欲承買系爭不動產，惟系爭不動產不具有限於一定時期履行始有實益之性質，被上訴人要求上訴人履行系爭不動產買賣契約，並無權利濫用可言。又標售財產公告上業已載明投標人應自行查明標的物現況，並未表示係出售車位，被上訴人並無詐欺諦約。再者，系爭不動產丁標雖經華南銀行設定抵押權，並經稅捐機關為禁止處分，惟被上訴人已得華南銀行承諾塗銷抵押權，且一旦上訴人繳交價款，其得報請破產監督法院塗銷禁止處分，無礙被上訴人履行系爭不動產買賣契約等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人66萬元，及自99年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為合揚公司之破產管理人，於99年5月15日公告標
售合揚公司所有坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號土地（甲標）、臺北市○○區○○段0○段000地號土地（乙標）、同小段734-4地號土地（丙標）、87-5地號土地及其上2319建號建物（丁標），合併拍賣底價為655萬4,000元，系爭保證金66萬元，上訴人與陳玉香共同以706萬6,888元得標，並交付以中國信託銀行為發票人，面額66萬元之保證本票乙紙予被上訴人。
㈡被上訴人於100年7月20日以存證信函通知上訴人業於100年6
月30日確認無共有人主張優先承買權，請上訴人於100年7月25日前來簽立前開不動產之買賣契約，並於通知送達10日內繳付50%之買賣價金。
五、上訴人主張系爭不動產之標售為無效，其係受詐欺而參與投標，且系爭不動產買賣契約停止條件尚未成就，被上訴人有權利濫用之情，依民法不當得利之規定，請求被上訴人返還系爭保證金，而被上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：
㈠系爭不動產之標售是否無效？
⒈合揚公司破產事件監查人之選任是否不合法？⒉監查人是否對系爭不動產之標售已為同意？⒊對系爭不動產之標售是否因非由被上訴人親自為之而無
效？⒋系爭不動產之標售是否以客觀上不能之給付為標的？㈡系爭不動產買賣契約之停止條件是否已成就？㈢上訴人主張受詐欺而撤銷系爭不動產買賣契約是否合法？㈣被上訴人要求上訴人履行系爭不動產買賣契約是否權利濫
用？
六、茲就上開爭點分別審酌如下：㈠系爭不動產之標售並非無效：
⒈按債權人會議，得議決選任監查人1人或數人，代表債權
人監督破產程序之進行；債權人會議之決議，除本法另有規定外，應有出席破產債權人過半數，而其所代表之債權額超過總債權額之半數者之同意，破產法第120條第1款、第123條分別定有明文。次按債權人會議係由法院因破產管理人、監查人之聲請或依職權召集，債權人會議得選任監查人，故召開債權人會議選任監查人係法院之職權，破產管理人僅立於輔助之立場協助法院召開會議（臺灣高等法院88年度抗字第3696號裁定意旨參照）。
⒉查合揚公司經原法院於87年9月21日以86年度破字第10號
裁定破產，選任被上訴人為破產管理人，申報債權期間自裁定破產之日起至87年11月30日止，並裁定87年10月20日召開第一次債權人會議。又87年10月20日第一次債權人會議當日計有債權人114名出席，當場向被上訴人申報債權，並如數參加第一次債權人會議，旋由原法院法官王碧芳主持會議，經出席債權人過半數，而其所代表之債權超過總債權額之半數同意，推選由 簡金城 、 李鳳翱 擔任監查人，已據本院調閱原法院86年度破字第10號卷附之宣告破產裁定及第一次債權人會議紀錄、出席名冊、報到名單、監查人選票（見該破字卷㈠第98、142至248、295至408頁），查核無訛，並有被上訴人提出債權人名冊可資佐證（見原審卷第197至202頁）。上訴人固主張合揚公司第一次債權人會議召開時仍在債權申報期間，破產債權人之人數、債權額金額皆無法確定，被上訴人單以已申報債權之債權人為出席破產債權人，並在該次債權人會議選任監查人，監查人之產生顯已違法云云。惟按對於破產人之債權，在破產宣告前成立者，為破產債權。破產債權，非依破產程序，不得行使，破產法第98條、第99條分別定有明文。亦即破產債權需於破產人宣告破產前成立，且向破產管理人申報其債權，且依破產程序行使者，始足當之。查合揚公司宣告破產後，對於在合揚公司宣告破產前已成立之債權，且依破產程序向被上訴人申報債權者，固均應列為破產債權，然破產法並未明文規定債權人會議須於債權人申報債權程序終結後方得召開，否則破產債權人眾多、破產債權申報期間冗長而遲未能最終確定破產債權人數或破產債權總額之案件，豈非始終無法召開第一次債權人會議選任監查人，實對破產案件之進行有礙，是以破產法第123條所指之債權人應解為「實際已申報」之破產債權人過半數及出席之債權人所代表之債權總額過半數，即為以足，若擴張解釋包括未出面申報債權之潛在破產債權人，則破產債權人及破產債權之認定將長久處於無法確定之狀態，債權人會議決議是否合法之基礎亦無以為據。次查，原法院於87年9月21日以86年度破字第10號裁定合揚公司破產，申報債權期間自裁定破產之日起至87年11月30日止，並同時裁定87年10月20日召開第一次債權人會議，已如前述，顯見原法院為儘早有效進行合揚公司破產程序，早於裁定宣告合揚公司破產之初，即已定於債權申報期間終結前召開第一次債權人會議以選任監查人，是以關於合揚公司監查人既係由第一次債權人會議召集當時已申報破產債權人全體出席，且出席債權人過半數，而其所代表之債權額超過已申報債權總額半數同意而選任，自無何違法可言，上訴人徒以債權申報期間終止前，破產債權人、債權總額均未確定，即謂不得選任監查人云云，顯無足取。況縱以債權申報期間截止時點觀之，依前開債權人名冊所載，該期間總申報之破產債權人計187人，債權總額為26億6,883萬6,511元，而出席第一次債權人會議之債權人所代表之債權總金額不論係依被上訴人所稱之22億6,447萬5,780元，抑或依上訴人主張之19億1,157萬2,520元計算，以第一次債權人會議中選任 簡金成 擔任監查人之債權人，計102名，選任李鳳翱擔任監查人之債權人，計89名，均已超過出席債權人半數，而其所代表之債權亦已超過總債權額半數，自已符合破產法第123條規定，上訴人此部分主張，顯不足採。
⒊上訴人固主張該次選舉監查人，扣除未經合法代理之破產
債權人後，不符破產法第123條所定之債權人會議之決議要件云云。惟查，第一次債權人會議召集之時，係由原法院王碧芳法官親自主持，經確認到場破產債權人或代理人身分後，認出席破產債權人達114名，由出席者領取蓋有「合揚建設股份有限公司破產管理人」印文之空白選票，自行填寫債權人或代理人姓名及身分證字號，並於空白之候選監查人欄下填入欲推選之監查人姓名，嗣經統計由債權人簡金成、債權人之代理人李鳳翱各獲102票、89票而當選監查人等情，有前開第一次債權人會議紀錄及監查人選票為證，當日參與第一次債權人會議之破產債權人或代理人既經原法院確認身分並准其領取選票，參與投票推選監查人，衡情原法院對於代理人經破產債權人授權代理出席乙節，自已加以確認，則上訴人徒以原法院86年破字第10號卷內，缺漏部分破產債權人委任代理人出席之書面委任狀，即謂該部分破產債權人之代理人未經合法代理，不得計入其選票云云，要無足取。上訴人復主張李鳳翱既為部分破產債權人之代理人，不得擔任監查人云云。然監查人設立之目的在於代表破產債權人監督破產程序公正之進行，使破產債權人得以公平受償，此與破產債權人利害攸關，是以習慣上多由破產債權人間互為選舉監查人，以收確實監查之效，惟破產法對於監查人之資格並無任何限制，是以破產債權人推選破產債權人以外之人擔任監查人，自非法所不許，上訴人徒以李鳳翱為部分破產債權人之代理人即謂其不得受選任為監查人云云，要屬無據。上訴人又謂第一次債權人會議計114名破產債權人出席，但僅有105張監查人選票，程序顯然違法云云。然出席第一次債權人會議之破產債權人是否必然應參與監查人選舉，法無明文，則上訴人徒以當日參與選舉監查人之破產債權人較之出席人數為少，即謂監查人之選舉程序違法云云，同無足採。上訴人另主張破產債權人鈞凱工程公司之選票與簡金成筆跡相同，係屬偽造，為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證以實其說，已難憑取；另上訴人主張監查人選票中關於「候選監查人」欄僅記載「二者」或「 簡金來 」，不能認係有效選票云云，此節縱屬實情，惟剔除上訴人所指之前開3張選票，第一次債權人會議決議選任簡金成、李鳳翱擔任監查人，仍達出席債權人過半數，而其所代表之債權額超過總債權額半數之同意，是上訴人此部分之主張，仍不影響第一次債權人會議業已合法決議選任簡金成、李鳳翱為監查人之認定。
⒋復按破產管理人為不動產物權之讓與，應得監查人之同意
，破產法第92條第1款定有明文。查被上訴人就系爭不動產之標售，業已取得監查人簡金成、李鳳翱之書面同意，此有監查人同意書影本在卷可稽（見原審卷第67頁、本院卷第418至421頁）。上訴人固主張前開監查人之同意書中關於丁標之請求同意事項僅記載2319建號建物，並未記載87-5地號土地，顯見監查人對於丁標87-5地號土地之拍賣並無同意云云。然觀之前開監查人同意書，被上訴人關於丁標請求同意之事項係記載「丁標（標售財產公告）地址：臺北市○○區○○路○○○號房屋地下1層」，而被上訴人之標售財產公告已明確記載丁標標的為87-5地號土地及其上2319建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號地下層建物，有標售財產公告在卷可佐（見原審卷第9頁），被上訴人於請求同意事項欄既已載明請求監查人同意者為「丁標（標售財產公告）」，自已就標售財產公告上記載丁標標的即87-5地號土地及2319建號建物之標售，經監查人同意在案，雖被上訴人於同意書上僅記載丁標地址，而未併予詳載地號及建號，仍無礙被上訴人就丁標標的之標售，業經監查人同意，上訴人此部分之主張，要無可取。再按破產財團之財產依拍賣方法變價時，由破產管理人依通常拍賣方法為之，究無須依強制執行法關於強制拍賣之規定辦理（最高法院29年抗字第126號判例意旨參照）。
上訴人主張被上訴人於99年6月10日拍賣系爭不動產，非由被上訴人親自為之，而係委由第三人 林慧貞 為之乙節，縱然屬實，惟被上訴人拍賣系爭不動產僅需經監查人同意，依通常拍賣方法為之，即為法之所許，不以被上訴人親自執行為必要，此觀之民法拍賣相關規定，拍賣人與拍賣之委任人不以同一人為必要（參見民法第393條規定），已臻顯然，是被上訴人委由其所屬員工林慧貞擔任拍賣人，執行系爭不動產拍賣事宜，自無違法可言，上訴人此部分主張，同無可採。
⒌另按破產管理人受民事法院監督依破產程序拍賣破產財團
財產清償破產債務，係依法執行法院委辦之職務，其拍賣財團財產清理債權債務，既屬其法定職務，自不因法院查封或其他保全登記而受影響，俟清理完畢後，破產管理人依土地登記規則第147條規定，自得報請監督法院塗銷查封或其他保全登記，以資履行拍賣後之履約登記，是以保全登記並不影響破產管理人職務之執行（最高行政法院99年判字第223號判決意旨參照）。是以破產管理人以拍賣方式標售破產人之不動產，本質上雖與法院依強制執行程序拍賣債務人之不動產不同，存在於拍賣之不動產之抵押權及其他優先受償權，無從依強制執行法第98條規定，因破產管理人之拍賣而消滅，然破產管理人就破產人之不動產進行拍賣程序，並於拍賣程序終結後，仍得報請監督法院塗銷查封或其他保全登記，以資履行拍賣後之履約登記，是以保全登記之存在，對於破產管理人就拍賣不動產辦理所有權移轉登記之履行行為，要無執行上之窒礙可言。查被上訴人拍賣系爭不動產丁標87-5地號土地及其上2319建號，因合揚公司欠繳稅款，前經桃園縣政府稅捐稽徵處於96年1月25日函請地政機關為禁止處分登記，另經桃園縣政府地方稅務局於97年5月13日函請地政機關2319建號建物為禁止處分登記，於合揚公司繳清欠稅前，禁止合揚公司或被上訴人為處分行為等情，固有土地及建物之登記謄本及桃園縣政府地方稅務局102年5月3日桃稅法字第0000000000號函在卷可按（見原審卷第263、267頁、本院卷第336至348頁），然被上訴人既係受原法院監督依破產程序拍賣系爭不動產，係依法執行法院委辦之職務，俟其於拍賣程序終結後，為履行拍賣後之系爭不動產丁標移轉登記，原得報請監督法院塗銷前開禁止處分登記，則上訴人以系爭不動產丁標經稅捐機關、稅務機關為禁止處分登記，係以客觀上不能之給付為標的云云，即屬無據。
⒍上訴人另主張其逾期投標，投標無效云云。惟上訴人係於
99年6月7日購買中國信託銀行新生南路分行為發票人、面額66萬元之本票作為系爭保證金，向被上訴人投標系爭不動產，有上訴人之投標書及系爭保證金本票影本為證（見原審卷第12至13頁），而標售財產公告所定之投標期間為自99年5月15日起至同年6月7日止，以郵戳為憑，有標售財產公告可資佐證（見原審卷第7至11頁），顯然上訴人對系爭不動產之投標仍在被上訴人所定之投標期限截止前，上訴人空言主張其投標逾期，自不足採。
㈡系爭不動產買賣契約之停止條件已成就：
⒈按共有人出賣其應有部分時，他共有人得同一價格共同或
單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。查系爭不動產除甲標外，其餘標的僅就乙、丙、丁標不動產應有部分進行拍賣，共有人有優先承買權，是被上訴人於標售財產公告「叁、說明」第4條規定：「除甲標外，其餘標的僅就乙、丙、丁標之應有部分進行拍賣，共有人有優先承買權；惟因本件係甲、乙、丙、丁標4宗合併拍賣，故就其中一標主張優先承買權之共有人就其餘標的應一併承買，不得拒絕。如有多數共有人主張優先承買權，則以抽籤決定之」，標售財產公告「肆、投標注意事項」第7條第1項復規定：「本件須待優先承買權確定後，由破產管理人另行通知得標人，得標人應於接獲通知後10日內，給付總價款百分之50，同時簽立買賣契約；拍定後，如依法准由有優先承買權人優先承買時，所繳保證金無息退還」（見原審卷第9至11頁），亦即上訴人因參與投標，經被上訴人拍定，而與被上訴人間就系爭不動產成立買賣契約，惟系爭不動產買賣契約附有停止條件，以被上訴人依上訴人投標金額之買賣條件通知系爭不動產共有人於一定期間內行使優先承買權，俟系爭不動產共有人於期間內未為優先承買之表示，兩造間關於系爭不動產買賣契約停止條件始行成就。
⒉次按表意人非因自己之過失不知相對人居所者，得依民事
訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知，民法第97條定有明文。次按對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第149條第1款亦定有明文。而民事訴訟法第149條第1項第1款所謂應為送達之處所不明者，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言（最高法院82年台上字第272號判例意旨參照）。被上訴人辯稱其業已存證信函通知系爭不動產共有人行使優先承買權，然共有人於期限內均未為行使優先承買權之表示，系爭不動產買賣契約所附停止條件業已成就，上訴人則主張通知行使優先承買權為意思通知，非意思表示，不得以公示送達方式行之，且被上訴人並未對系爭不動產共有人 曾文杰 、 陳淑珍 、 莊月蓮 、 陳綉巧 合法通知行使優先承買權云云。經查：
⑴被上訴人於上訴人標得系爭不動產後，就系爭不動產之
136名共有人寄送存證信函通知行使優先承買權，其中有131人經由郵務送達方式業已合法送達，而訴外人 張榮鐘 、陳淑珍、 唐玉書 、莊月蓮及曾文杰因行方不明無法送達，被上訴人遂向渠等戶籍所在地法院聲請公示送達，其中張榮鐘、陳淑珍、唐玉書、莊月蓮4人於100年3月7日經臺灣士林地方法院以100年度湖聲字11號裁定准予公示送達，而曾文杰則經臺灣臺南地方法院於100年5月24日以100年度司聲字第91號裁定駁回公示送達之聲請，並於裁定中指出曾文杰係居住於臺北市○○區○○路○○○巷○號3樓。被上訴人遂另向曾文杰新址寄送前開存證信函，並於100年6月16日送達曾文杰等情，已據被上訴人提出系爭不動產登記謄本、共有人名冊、存證信函、中華郵政掛號收件回執、聲請公示送達狀、民事裁定及確定證明書、登報影本、中華郵政股份有限公司101年3月23日北營字第0000000000號函送之簽收記錄為證（見原審卷第197至340、385至389頁、見本院卷第68頁），堪信被上訴人對於系爭不動產共有人所為行使優先承買權之通知，業已經由郵務送達及法院裁定准許公示送達之方式為之，上訴人主張行使優先承買權之通知不得以公示送達之方式為之云云，顯然無據。
⑵上訴人雖否認前開存證信函確有合法送達曾文杰、陳綉
巧云云，惟被上訴人依系爭不動產共有人陳綉巧之戶籍地址送達前開存證信函，業經陳綉巧戶籍地址之大廈管理委員會受僱人簽名收受，有中華郵政掛號郵件收件回執上蓋用大廈管理委員會收發章及受僱人簽章可資佐證（見本院卷第76頁）；又經原審法院依職權函查中華郵政股份有限公司臺北郵局（下稱臺北郵局）關於前開存證信函寄送曾文杰之情況，經臺北郵局於101年3月23日以北營字第0000000000號函提供加蓋曾文杰住所之大廈管理委員會簽收章之回執、附有曾文杰簽名之大樓管委會掛號登記簿（見原審卷第353至356頁），顯見被上訴人辯稱前開存證信函業已合法送達系爭不動產共有人曾文杰、陳綉巧乙節，為可採信。
⑶上訴人固主張被上訴人寄予共有人陳淑珍、莊月蓮之前
開存證信函係招領逾期而退回，不代表已陳淑珍、莊月蓮遷移不明，不得逕以公示送達方式通知云云。惟查，被上訴人將前開存證信函以郵務送達方式通知系爭不動產共有人行使優先承買權，經對共有人陳淑珍、莊月蓮戶籍地址為寄送，屢因招領逾期遭退回，有前開存證信函信封可資佐證（見原審卷第328頁），而臺灣士林地方法院經審核認被上訴人對共有人陳淑珍、莊月蓮所為之送達，程序上符合「已盡相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所」，且非因被上訴人之過失而不知應受送達人居所，乃於100年3月7日以100年度湖聲字第11號民事裁定准將前開存證信函對共有人陳淑珍、莊月蓮為公示送達，經被上訴人將前開公示送達裁定登報後，已於100年4月19日確定等情，已如前述，顯見被上訴人業以相當之方法探知，猶不能查知共有人陳淑珍、莊月蓮之送達處所，則其聲請法院准予公示送達方式，對共有人陳淑珍、莊月蓮為行使優先承買權之通知，自無何違法可言。況系爭不動產共有人即證人陳淑珍於本院亦自承：「（上開土地被拍賣，證人有無收到拍賣通知？）我不知道，我以為是詐騙集團的來函，我都沒有看」「我有到郵局去領，是郵局的我都把他退回」等語（見本院卷第207頁背面），益見共有人陳淑珍係因一己之過失，誤認上開存證信函係詐騙集團來函，逕向郵局退回，致上開存證信函始終無法送達，被上訴人業已盡相當之方法，猶未能探知其應受送達之處所，則被上訴人聲請法院准予公示送達上開存證信函，核與首揭法條規定相符，上訴人主張被上訴人對系爭土地共有人所為優先承買權通知未經合法送達云云，尚不足取。
㈢上訴人非受詐欺而投標，不得撤銷投標之意思表示：
⒈查被上訴人就其所標售系爭不動產丁標，業已明確記載標
的為87-5地號土地，權利範圍萬分之90，及其上2319建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號地下層建物，權利範圍45分之9，另關於該房地之「使用現況」則載明「經信義事務所（指信義不動產估價師聯合事務所，下稱信義事務所）於98年2月4日勘察現場，標的位於地下1層，現況為坡道平面車位使用，惟尚無法確認車位編號，得標人應自行處理」，有標售財產公告在卷可稽（見原審卷第9頁），參以被上訴人委託辦理系爭不動產估價之信義事務所製作之不動產估價報告摘要，就丁標之使用現況亦記載：「勘估標的位於地下1層，現況為坡道平面車位使用，根據破產管理人（即本案之委託人）表示，目前正在向社區管委會了解所有權人持有之車位數量及位置等詳細資料，故評估時無法確定勘估標的之使用現況及車位編號」等情（見本院卷第377頁），顯見被上訴人於擬定系爭不動產丁標之拍賣條件時，對於丁標所在之建物現況係供作坡道平面車位使用乙節，固然知悉，惟對於丁標2319建號，應有部分45分之9，所能使用占有使用建物特定部分，並非確定，是以於標售財產公告上為前開「現況為坡道平面車位使用，惟尚無法確認車位編號，得標人應自行處理」之記載，是被上訴人所拍賣丁標2319建號，並非指其所在停車場之特定部分或停車位甚明，上訴人主張被上訴人標售之丁標為其所在停車場9個停車位云云，顯不足取。
⒉上訴人雖主張信義事務所之估價報告摘要係以「9個車位
價值」評估丁標價格，並記載「正在向社區管理委員會了解所有權人持有之車位數量及位置」，且標售財產公告上亦載明「無法確認車位編號」，足見丁標實係指車位買賣云云。然信義事務所估價報告擔要及標售財產公告所為前開記載，係關於丁標估價之基礎及使用現況之描述，此觀之標售財產公告已明確記載丁標標的87-5地號，應有部分萬分之90，及2319建號，應有部分45之9，至為灼然，再參以信義事務所就丁標雖以9個車位價值為估價基礎，將丁標估價為1,260萬元，惟被上訴人鑒於無從確認丁標2319建號，應有部分45分之9使用現況，逕將丁標最低拍賣價格僅定為507萬8,000元，益見被上訴人確非以9個車位價值決定丁標之拍賣底價。況標售財產公告就丁標之使用現況業已表明「得標人應自行處理」，標售財產公告「叁、說明」第6條亦規定：「鑑定報告僅供參考，請投標人自行前往查看標的物現況」（見原審卷第10頁），業已善意提醒投標人應於投標前，自行前往調查丁標之使用現況，而上訴人亦自承經其前往查看丁標所在係供作大樓停車使用，計有36個車位，住戶稱合揚公司已將36個車位出賣予大樓住戶等語（見原審卷第362頁），足見上訴人於投標系爭不動產之初，即可經由自行查看，輕易得知丁標之使用現況，亦得發現合揚公司就丁標有無使用停車位之權利與大樓住戶間存在爭執，則上訴人於評估後決定投標系爭不動產，自難再以丁標使用現況與其預期不符，即謂受被上訴人詐欺而為投標之意思表示。至上訴人援引大第名廈管理委員會函，謂被上訴人明知合揚公司對丁標所在建物無使用車位權利，而以詐術使上訴人陷於錯誤云云。然查，系爭不動產丁標所在之大第名廈管理委員會於101年10月30日第大字第0000000號函謂：「合揚公司出售停車位時曾提供配置圖，共法定停車位36位供住戶選擇，多年來36個車位已陸續出售完畢」「合揚公司出售停車位時，每車位只給予45分之1權利持分而非36分之1，多年來，停車位所有權人多次向合揚公司抗議要求更正，均未獲正面答覆」等語（見本院卷第218頁），充其量僅能認合揚公司就丁標能否實際上占有使用車位與住戶間存在爭執，然被上訴人所標售之丁標標的係指87-5地號及2319建號應有部分，並非特定部分或車位，且標售財產公告復一再提醒「得標人應自行處理」「請投標人自行前往查看標的物現況」等情，縱上訴人確係本件訴訟期間始行發現丁標使用現況與其預期不符，要係出於上訴人疏未於投標前查看丁標使用現況，且對丁標存有未經查證之預期所致，被上訴人並無施用詐術可言，上訴人此部分主張，顯然無稽。
⒊次查，系爭不動產丁標87-5地號土地，華南銀行早於合揚
公司受破產宣告前已設定有最高限額抵押權2億7,200萬元等情，為被上訴人所不爭，並辯稱抵押權人華南銀行業經拍賣合揚公司同地號土地其餘應有部分而受償，惟執行法院漏未塗銷塗銷抵押權登記，被上訴人已與華南銀行協商除去該筆抵押權登記，銀行方面已表示願以180萬之代價協助提出證明配合辦理塗銷抵押權之登記，目前正在報請總行同意等語，此節雖為上訴人所否認，然系爭不動產丁標87-5地號土地早於被上訴人標售之初，已有前開抵押權之設定，有土地登記謄本可證，又被上訴人提供投標人閱覽之信義事務所製作之丁標估價報告摘要亦載明丁標土地業經華南銀行設定最高限額抵押權2億7,200萬元等情（見本院卷第377頁），是上訴人主張被上訴人刻意隱瞞丁標土地設定抵押權云云，顯非實情。被上訴人既無隱瞞丁標土地設定抵押權之情形，已如前述，縱被上訴人就此對上訴人應負權利瑕疵擔保責任，究與被上訴人施用詐術無涉，則上訴人以被上訴人隱瞞該抵押權之設定而受詐欺投標為由，主張撤銷投標意思表示，要屬無據，不足採信。至上訴人主張丁標87-5地號土地部分為不完全給付，其得不請求被上訴人塗銷抵銷權而拒付相當於抵押權所擔保之債權額之價金云云。然依標售財產公告「肆、投標注意事項」第7條第1項規定：「本件須待優先承買權確定後，由破產管理人另行通知得標人，得標人應於接獲通知後10日內，給付總價款50%…」，第2項規定：「得標人自簽立買賣契約之日起45日內應繳清全部價款。破產管理人於得標人交付全部價額之同時，應將辦理產權登記相關文件交付予得標人」，第3項規定：「若可歸責於得標人之事由，致雙方未簽訂正式買賣契約，破產管理人得沒收得標人所繳投標保證金，充作違約金，並取消其得標資格，破產管理人得將不動產再行拍賣」（見原審卷第11頁），上訴人就系爭不動產係以706萬6,888元得標，除系爭保證金外，經被上訴人於100年7月20日以存證信函催告上訴人依前開規定簽立書面買賣契約，並於10日內繳交50%之買賣價金，然上訴人迄未簽立書面買賣契約，亦未繳納買賣價金，為上訴人所不爭，則被上訴人自得依前開規定將系爭保證金予以沒收，充作違約金，則上訴人執以被上訴人就丁標土地給付不完全而謂得請求返還系爭保證金，同屬無據。
㈣被上訴人並無權利濫用：
⒈查被上訴人出賣系爭不動產除甲標外，其餘均為應有部分
，依法共有人有優先承買權，而標售財產公告復已載明須待優先承買權確定後，始由被上訴人另行通知上訴人簽立書面買賣契約及繳納價款，然系爭不動產共有人達136名，部分共有人復有應受送達處所不明之情形，嗣經被上訴人聲請法院准予公示送達方式通知行使優先承買權，迄至100年6月15日始完成對全部共有人通知行使優先承買權，被上訴人旋於100年7月20日通知上訴人簽立書面買賣契約，並繳納50%價金，已如前述。上訴人於投標之初，既已評估系爭不動產之標售涉及共有人行使優先承買權問題，而系爭不動產共有人既多且送達過程複雜，上訴人復未能舉證被上訴人就系爭不動產，非於一定時期為給付，其不能達其締約目的，則上訴人執以被上訴人於投標後1年始行要求簽立書面買賣契約及給付價款，即謂被上訴人權利濫用云云，顯然無據。
⒉上訴人復主張系爭不動產丁標業經稅捐機關為禁止處分，
標售財產公告復規定稅款由拍定人即上訴人負擔，以合揚公司欠稅金額達703萬3,394元，豈非由其代為清償全部稅款始能取得丁標所有權，被上訴人權利濫用云云。然標售財產公告「肆、投標注意事項」第8條固規定：「土地增值稅由出賣人負擔，其餘稅款（包含欠稅）即規費由拍定（或承受）人負擔」（見原審卷第11頁），此充其量僅得解釋為上訴人取得系爭不動產所有權時，就系爭不動產嗣後所衍生之不動產稅捐及相關行政手續之規費等支出，應由上訴人負擔，並不包括上訴人取得系爭不動產所有權之前，系爭不動產之相關欠稅，此與一般不動產買賣關於不動產本身之稅捐、規費等費用之分擔通常以所有權之移轉時點為準之約定，並無二致，上訴人此部分主張，容有誤會。況被上訴人係受法院監督依破產程序拍賣系爭不動產，其依法執行法院委辦之職務，俟於拍賣程序終結後，為履行拍賣後之系爭不動產移轉登記，自得報請監督法院塗銷稅捐機關就系爭不動產所為禁止處分登記，並不以完全清償合揚公司欠稅為必要，則上訴人執以前開標售財產公告之規定，謂其需代合揚公司清償全部欠稅始能取得系爭不動產丁標所有權云云，亦非實情。
⒊再者，被上訴人就系爭不動產除甲標外，其餘各標僅係出
賣不動產應有部分，且標售財產公告上復載明投標人應自行查明現況，被上訴人於拍定後不點交，亦不負物之瑕疵擔保責任（見原審卷第10頁），上訴人於投標出價時，對於被上訴人所定之上開拍賣條件知之甚詳，並無任何異議，且同意投標出價應買並拍定，則上訴人事後再謂前開約定顯失公平、違背誠信云云，亦不足取。
七、綜上所述，上訴人主張系爭不動產買賣標售為無效，且其係受詐欺為投標之意思表示而得撤銷，系爭不動產買賣契約停止條件未成就，被上訴人權利濫用云云，均不足採。從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭保證金66萬元，及自99年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年9月30日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官張靜女法官賴惠慈正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年9月30日
書記官張淑芳