裁判字號：臺灣彰化地方法院95年重訴字第130號民事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣彰化地方法院民事判決95年度重訴字第130號原告戊○○訴訟代理人 阮春龍 律師被告乙○○
甲○○己○○共同訴訟代理人 洪錫爵 律師上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記事件，本院於民國96年5月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告甲○○就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上同段三二七號建號房屋，於民國九十五年七月十四日以彰化縣員林地政事務所登記字號民國九十五年員資字第○七四○八○號所為權利價值新臺幣貳佰萬元，存續期間自民國九十五年七月十二日至民國九十六年七月十二日止之抵押權登記應予塗銷。
被告己○○就坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地及及其上同段二二三建號房屋，於民國九十五年七月十四日以彰化縣員林地政事務所登記字號民國九十五年員資字第○七四○六○號所為權利價值新臺幣肆佰萬元，存續期間自民國九十五年七月十二日至民國九十六年七月十二日止之抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用新台幣陸萬零肆佰元由被告甲○○、己○○負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣訴外人庚○○於民國95年3月至6月間，持被告乙○○為發票人所簽發，付款人為陽信商業銀行股份有限公司，如附表所示之支票共計12紙(系爭支票，其中編號12之支票原係為換回編號1至4之支票)，面額共計新台幣(下同)0000000元，向原告調借現金，原告於95年3月22日將其中4紙支票向付款人提示，均遭以存款不足為由退票，被告乙○○為取回前揭4張支票以便至銀行辦理退補手續及取回未提示之其餘支票，乃與訴外人丁○○共同為發票人簽發面額370萬元，發票日95年6月30日票號CH508804號之本票一紙(系爭本票)給原告，以為交換前開12紙支票。詎被告乙○○取回支票後，為圖避免其所有座落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地及彰化縣○○鎮○○段327建號房屋、座落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地及彰化縣○○鎮○○○段223建號房屋（下稱系爭土地及建物）遭法院查封拍賣，明知其與被
告甲○○、己○○並無債權債務關係存在，卻與被告甲○○為通謀虛偽意思表示就上開民生段土地及建物各設定200萬元抵押權，且與被告己○○就上開新南東段之土地及建物各設定400萬元抵押權。
（二）被告乙○○與甲○○、己○○間皆無前揭抵押權範圍之債權債務關係存在，雙方基於通謀虛偽之意思表示而設定抵押權，則該抵押權原因行為、物權行為均為無效。又被告乙○○基於物上請求權及民法第113條無效法律行為之回復原狀等法律關係，得請求被告甲○○、己○○塗銷上開抵押權登記，惟迄今仍怠未行使，且被告乙○○對原告負有本票發票人之票據債務，故原告為保全債權爰依民法第242條之規定，代位乙○○訴請被告甲○○塗銷上開抵押權登記。
（三）倘被告等主張其抵押權之設定為真正，則被告乙○○分別與被告甲○○及己○○間必有資金往來之債權、債務關係存在，請被告等提出證據證明。
（四）再者，上開設定抵押權行為應為無償行為，且皆有害及原告對被告乙○○之債權，原告爰依民法第244條第1項規定，聲請撤銷詐害之債權行為及物權行為，則被告甲○○、己○○應塗銷抵押權登記，退步言之，倘被告乙○○與甲○○或與己○○間有資金關係，則被告應知悉被告對原告上有借款債務一節，原告仍得爰依民法第244條第2項規定，聲請撤銷被告詐害債權之債權行為及物權行為。並為先位聲明：㈠被告甲○○就彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上建物以95年員資字第074080號所為權利價值200萬元，存續期間95年7月12日至96年7月12日止之抵押權登記應予塗銷；㈡被告己○○就座落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地及其上建物以95年員資字第074060號所為權利價值400萬元，存續期間95年7月12日至96年7月12日止之抵押權登記應予塗銷；㈢訴訟費用由被告負擔；㈣願供擔保請准假執行宣告；另為備位聲明：㈠被告乙○○、甲○○間就彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上建物以95年員資字第074080號所為權利價值200萬元，存續期間95年7月12日至96年7月12日之抵押權設定之債權行為及物權行為，應予撤銷；㈡被告甲○○就前項抵押權設定應予塗銷；㈢被告乙○○與己○○間就彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地及其上建物以95年員資字第074060號所為權利價值400萬元，存續期間95年7月12日至96年7月12日之抵押權設定之債權行為及物權行為應予撤銷；㈣被告己○○就前項抵押權登記予以塗銷；㈤訴訟費用由被告負擔；㈥願供擔保請准假執行宣告。
二、被告則一致以：
（一）緣系爭支票乃被告乙○○借給訴外人丁○○使用，丁○○使用後，並未依約將票款存入乙○○之帳戶中，後原告與訴外人丁○○、庚○○虛構上述借貸關係，致被告乙○○陷於錯誤而簽發系爭本票，被告乙○○係受詐欺，自得爰依民法第92條之規定，撤銷簽發本票之意思表示，則原告對被告乙○○之本票債權即不存在，被告間亦無詐害債權等情，原告主張被告應撤銷抵押權登記等語即屬無據，且原告亦未曾就借款債務請求庚○○給付，亦未提出其借款給庚○○或丁○○之事實提出證明，足見其主張有借款給庚○○應為不實。況編號1至11支票係存入原告之母 劉綿 取得並存入其帳戶內，原告自非執票人，自不得主張票據權利。
（二）又系爭由被告乙○○所簽發編號1至11之支票係存入彰化銀行股分有限公司劉綿帳戶代收，並非原告之帳戶，原告先謊稱庚○○拿系爭支票12紙向其借款等語，其後又改稱庚○○取回編號1、2之支票時，為擔保債務之履行，復交付編號12之支票，然編號1、2支票面額為745000元，與編號12之支票834400元並不相符，實質上自非對價，且亦非由被告乙○○交付給原告，原告取得後亦未背書或由銀行代收等情事，此皆可證原告非票據權利人。
（三）再系爭本票雖以被告乙○○與丁○○為共同發票人所簽發，然實係丁○○與原告之債務，被告乙○○僅係為維護信用取回系爭支票始簽發系爭本票，實非與原告間存有借貸關係，被告乙○○係為丁○○所詐騙，未詳查丁○○是否簽名票據或背書，即交付其空白支票供予使用，惟該本票債務仍應由丁○○負給付之責，而與被告乙○○無涉，況被告間資金往來頻繁，確有借貸關係存在，有被告所提之匯款申請書、陽信商業銀行存、取款憑條、被告乙○○簽發給被告甲○○、己○○之本票等為證，被告乙○○於借得款項後，即用以償還積欠其他債權人之票款等債務，其中962000元並用以支付與本件相關之停止民事強制執行事件之擔保金，其等間設定抵押權之行為係有償行為，被告甲○○、己○○亦不知有損害原告權利之情事，而原告主張被告間有通謀虛偽意思表示，應由原告負舉證之責，然其就此並未能舉證證明，故原告訴請撤銷被告間所為抵押權設定行為，並塗銷抵押權登記皆屬無理由。是聲明：原告先、備位之訴均駁回；訴訟費用由原告負擔；被告如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告乙○○乃系爭支票及本票之發票人，而系爭本票之持票人為原告，系爭支票雖存入訴外人劉綿之帳戶，但劉綿乃原告之母，是原告借用劉綿之帳戶將支票存入的，故系爭支票的持票人亦係原告，被告乙○○應向原告負票據債務，原告對被告乙○○主張的是票據債權，依法無須就其如何取得系爭票據的原因關係負舉證的責任，且被告乙○○亦不得以其與訴外人丁○○的內部關係的抗辯事由來對抗原告，且被告乙○○與丁○○共同簽發系爭本票，縱渠等約定由丁○○負責清償370萬元之票款債務，亦係渠等連帶債務人內部債務分擔之約定與原告無涉，則被告乙○○與丁○○仍應共同對原告負給付之責。當初乙○○與丁○○是為換回系爭支票始簽發系爭本票給原告，並無未共同詐騙乙○○等情。
（二）由被告所提之匯款帳戶之明細所示，當被告甲○○、己○○之款項匯入或存入被告乙○○之帳戶後，乙○○於當天或翌日即將款項提領，約半個月內共提領約600萬元，但乙○○所簽發之支票仍跳票，乙○○就此並未舉證證明如此龐大之資金究係用於何處。雖乙○○陳稱其款項係用以清償證人 張曜 、 郁福元 等人之票款，然據該2位證人所證，被告乙○○僅分別對渠等2人各清償10萬元後以分別取回票號ＡＣ0000000及0000000號支票，但並未證明被告乙○○還款時間為95年7月17日至8月2日之間，則上開20萬元與被告乙○○、甲○○及己○○間之借款二者並無因果關係，而證人 許詹信 所言乃係傳聞證據不足採信，且被告甲○○及己○○雖主張曾借貸金錢予被告乙○○，惟無法證明金錢來源及匯款憑據，被告所言皆非可採。
四、得心證之理由：
（一）查本件原告主張其因借款給訴外人庚○○，而收受由被告乙○○授權訴外人丁○○所簽發之系爭支票，後因部分支票退票，其4人互約談判，乙○○、丁○○為換回系爭支票而共同簽發系爭本票交給原告，原告並將系爭本票據以向台灣南投地方法院聲請本票裁定獲准確定等情，有原告所提之台灣南投地方法院95年度票字第415號本票裁定及確定證明書影本及被告所提之系爭支票影本8張附卷可佐，並經證人庚○○到庭證述其確有持丁○○所交付之系爭支票向原告借款，其後因部分支票跳票，被告乙○○、訴外人丁○○為換回系爭支票而簽發系爭本票給原告等情明確，被告乙○○亦不否認系爭支票係其交給訴外人丁○○自行簽發使用，且系爭本票亦係為換回系爭支票而與丁○○共同簽發交給原告等情，足見原告此部分尚非無憑。雖被告以乙○○係遭原告與丁○○、庚○○等人共同詐騙始共同簽發系爭本票給原告，而爭執原告持有系爭支票、本票之正當性，然其就此除提出上開各點質疑外，並未能舉證以實其說，顯屬空口，自不能採為有利於其之認定。是原告主張其對被告乙○○有系爭本票之債權堪可認定。
（二）又被告乙○○辯稱其確有分別向被告甲○○、己○○借款200萬元及400萬元之事實，固有其所提匯款申請書、陽信商業銀行存、取款條及乙○○分別簽發給甲○○、己○○之本票等為證，似非無憑。然查乙○○於陽信商業銀行三民分行之帳戶交易明細所示，當甲○○、己○○2人將款項匯入乙○○之帳戶後，乙○○隨即於4日內將款項提領一空，而所領款項之流向，乙○○原陳稱係用以償還其積欠他人之票款，後又補稱其中962000元係用以繳交向本院聲請停止執行之擔保金等等。惟查乙○○所提其自稱已清償票款而收回之支票共9張，合計之票款僅0000000元，與其所借得之款項共600萬元相比，出入顯然過大而不合理，且其中更有4張支票（票號為ＡＣ0000000、ＡＣ0000000、ＡＣ0000000、ＡＣ0000000，金額合計為60萬元）之票載發票日係在前述款項存入後，難認為其所稱借款前之債務，又當該4紙支票發票時，乙○○手中已握有600萬元之現金，其何有開支票向人借錢之必要，顯見被告此點所辯實相矛盾，況此僅係被告等人片面之陳述，仍無法逕以證明該等款項確係用以清償該等票款；雖被告就此請求詢問證人丙○、郁福元及許詹信，其等固證稱被告乙○○確分別以其所簽發ＡＣ0000000、ＡＣ0000000、ＡＣ0000000等支票向其等分別借款10萬、10萬元及20萬元，其後並已清償等語，證人丙○更證說是因其所持有之該張支票後來退票故其有印象云云，然查證人丙○、許詹信所述之支票票載發票日係在被告等人所稱之前述借款之後，如被告等人所辯其等間之借貸關係為真，則當時乙○○手中已握有600萬元之現金，並無向其2人小額借款10萬元及20萬元之必要，已見前述，當更不至有證人丙○所述該紙ＡＣ0000000之10萬元支票遭退票之可能，故證人丙○、許詹信之證言不但無法用以證明被告所言借款之流向，反因此可知被告乙○○於95年8月時，其手中仍無可用之資金，否則其不致有向證人丙○、許詹信小額借用10萬元及20萬元之必要，更不可能因此而發生10萬元支票退票之情形；再被告乙○○其後補稱有將其所稱借款之962000元用以繳納向本院聲請停止執行之擔保金，然查該筆擔保金提存之日期係在96年3月12日，有本院96年度存字第520號提存書影本附卷可參，實難想像被告乙○○於95年7月間向被告甲○○、己○○2人借款時，即已預料其將於96年3月間會向本院聲請停止執行，是被告等人此點所辯亦無可信。故被告甲○○、己○○2人辯稱其等確有借款共600萬元給被告乙○○顯然不實，其等間之抵押權設定行為亦屬無據而有原告所指通謀虛偽意思表示之情形。
（三）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；又無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀之責任；且債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，此民法第87條第1項前段、第113條及第242條前段分別定有明文。本件原告主張被告3人間並無其等所主張之債權、債務關係，竟為前述抵押權之設定登記，故被告等人間之抵押權設定行為乃通謀而為虛偽之意思表示，依前揭規定應屬無效，業經本院認定如前，而原告乃被告乙○○之本票債權人，亦經本院認定屬實，且被告乙○○將其所有之系爭房地虛偽設定抵押權給被告甲○○、己○○，顯不利於原告債權之行使，並有怠於行使之情形，則原告本於前揭規定，請求代位行使其債務人乙○○之權利，請求被告等回復原狀，而塗銷前述抵押權之登記，洵為有理，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、本件原告聲請願供擔保請准宣告假執行部分，因其勝訴部分乃係命被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，視為自本判決確定時，債務人即被告已為意思表示，性質上不適為假執行之宣告，故其假執行之聲請於法不合，應予駁回。
九、依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國96年5月24日
民事第一庭法官葛永輝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年5月24日
書記官田慧賢┌──┬──────┬─────┬──────┐│編號│票號│金額（元）│到期日│├──┼──────┼─────┼──────┤│1│AC0000000│365000│95年5月30日│├──┼──────┼─────┼──────┤│2│AC0000000│380000│95年5月25日│├──┼──────┼─────┼──────┤│3│AC0000000│168000│95年6月10日│├──┼──────┼─────┼──────┤│4│AC0000000│158000│95年6月20日│├──┼──────┼─────┼──────┤│5│AC0000000│256000│95年7月12日│├──┼──────┼─────┼──────┤│6│AC0000000│285000│95年8月13日│├──┼──────┼─────┼──────┤│7│AC0000000│200000│95年7月7日│├──┼──────┼─────┼──────┤│8│AC0000000│187000│95年7月1日│├──┼──────┼─────┼──────┤│9│AC0000000│370000│95年8月29日│├──┼──────┼─────┼──────┤│10│AC0000000│163000│95年8月22日│├──┼──────┼─────┼──────┤│11│AC0000000│420000│95年9月6日│├──┼──────┼─────┼──────┤│12│AC0000000│834400│95年7月28日│└──┴──────┴─────┴──────┘