裁判字號：最高法院109年台上字第2602號刑事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第2602號上訴人 江美靜 選任辯護人 趙元昊 律師
洪鈴喻 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月15日第二審判決（108年度上訴字第1438號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第2434、7873號，
106年度毒偵字第797號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於施用第一級毒品及販賣第二級毒品罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人江美靜有原判決事實欄所記載之上開販賣第二級毒品既、未遂及施用第一級毒品犯行，均事證明確，因而維持第一審論以上訴人販賣第二級毒品既、未遂及施用第一級毒品罪刑，暨就該部分所定應執行刑有期徒刑9年6月，並諭知相關沒收（追徵）、銷燬之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人自白時是否處於「提藥」狀態及影響其精神狀況，進而有無影響其自白任意性，係屬醫療專業認定範圍，法官非醫療專業鑑定人員，未依上訴人鑑定之聲請，逕自判斷，有悖於證據法則之違法。且第一審在上訴人未到場之情形下所做之勘驗，顯現上訴人警詢時即已呈現趴在桌上、雙眼閉闔、打哈欠、拿衛生紙擦拭眼睛及臉部等症狀，並告知警方自己精神狀況不太好，意識不清到趴在員警的電燈上，後來要求先休息，警方卻稱「我問完妳再休息好不好？」足見上訴人意識已達不清之狀態，原審卻仍認此有證據能力，顯與第一審勘驗筆錄不符，原判決此部分實有證據上理由矛盾之違誤。
（二）原審既認證人即購毒者 林永欽 之證述前後不一，自已不得採信，竟未予摒棄不用，仍僅採信不利於上訴人部分，亦違反採證法則。
（三）原判決以上訴人行使抗辯權，即逕認上訴人態度不佳，而作為量刑依據，顯違背憲法保障上訴人之關於緘默權等訴訟法上之權利。
（四）原審認上訴人於民國106年1月2日販賣第二級毒品甲基安非他命予林永欽部分，未扣有毒品為證，亦無林永欽施用甲基安非他命之尿液檢驗報告為佐，自有違證據法則。
（五）林永欽於警方拘提時遭查扣之4包甲基安非他命，及於10
6年1月4日晚間11時許，在新北市○○區○○○路○段○○○○號薇薇汽車旅館608號房，經警扣案之甲基安非他命7兩，既均經上訴人否認有販賣或將販賣而交付予林永欽之事實，則原審未將上開扣得之甲基安非他命送請法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為指紋及DNA鑑定，以查明該等毒品是否來自上訴人，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
（六）當事人及審判中之辯護人，依刑事訴訟法第219條準用同法第150條之相關規定，於審判中實施勘驗時有在場之權利。然原判決既認第一審勘驗警詢及光碟合法可信，並援引為認定上訴人之自白具有任意性之基礎，惟第一審於l0
7年3月2日上訴人未到庭之情形下即進行勘驗，其所踐行之程序即有違法，原判決仍予以援用，自屬違法。
（七）上訴人之選任辯護人於原審審判期日以口頭提出辯護意旨外，並當庭陳稱「其餘詳如辯護書．…．所載」，卷內未見原審辯護人有呈送任何「辯護書」，即與未經辯護無異，其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。
（八）林永欽在l06年1月4日凌晨零時30分許，即被警方逮捕，且其於原審做證時亦就l06年1月4日販賣未遂案件證稱：「我人當時已經入新竹看守所，所以後續應該是警方拿我手機跟江美靜聯絡，我人不在現場，我不知道警察跟江美靜怎麼說」。則依此而言，並無上訴人與林永欽間達成該次毒品買賣合意之事，而林永欽當時是否已在看守所內之證據，顯然動搖原判決認定事實之基礎，然原審並未調查即行判決，自有證據調查未盡之違誤。又原判決所認上訴人上開部分犯行， 林志雄 亦在現場，則就上訴人有無與林永欽交易該次毒品之事實，抑或係警方拿林永欽電話將上訴人騙到現場一節，訊問林志雄當可知其實情，且此涉及上訴人是否有販毒之意，然原審並未調查即行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原審以第一審勘驗上訴人警詢及偵訊光碟顯示，其就員警詢問事項，均可切題回答並無答非所問情形，且上訴人雖曾答稱精神不太好而有閉眼等動作，並稱要做筆錄等語，然員警仍有讓上訴人用餐及休息後，始就本案為具體之陳述製作筆錄，而上訴人也一再辯稱沒有跟林永欽收到錢；另於檢察官偵訊時上訴人雖偶有打哈欠動作，但全程就檢察官訊問事項亦可一一應答，姿態自然無異狀，且仍舊表示沒有跟林永欽收到錢等語，足證上訴人於警詢及偵訊時並無因服藥導致精神狀態混亂無法正常作答之情形。上訴人既無任何不正訊問情形下，就本案為不利己之陳述或自白，難謂不具有任意性。因認上訴人警詢、偵查所供仍應有證據能力，且其上開陳述既具有任意性，就聲請是否因「提藥」致精神不濟部分進行精神鑑定，亦無必要。其所為之論斷及說明，核與卷證資料相符，且上訴人所主張者僅係其是否因「提藥」致精神不濟，要非其因患有精神上之疾病而需專業之醫療診斷，原審依其取捨證據之事實審適法職權行使資為判斷，復已敘明相關判斷之論據，自無上訴意旨㈠所指採證違背證據法則及理由矛盾之違法。
（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。且採認某證人、或其某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除該證人於其他部分及其餘證人所為之證詞，原審縱未對該證人或其他證人部分併予說明何以不可採之理由，若尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，自屬事實審法院對於證據取捨之職權行使，於判決自不生影響。查：原判決依憑上訴人持用之手機門號0000000000與林永欽所持用之手機門號0000000000號之雙向通聯紀錄，且於106年
1月4日下午4時48分許至晚間11時2分許間，有高達15次之通話紀錄，與林永欽所證其與上訴人二人聯絡情形、交易地點相符。 又佐 以林永欽於106年1月4日凌晨零時許為警拘提時，扣得甲基安非他命4包，而其尿液經送驗，亦呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，均有 桃園市 政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表；暨上訴人於106年
1月4日晚間11時許，在前揭薇薇汽車旅館為警查獲時，所扣得之原判決附表編號1、3、6、7之甲基安非他命
7包、手機1支、夾鏈袋1包，與內政部警政署刑事警察局鑑定書、查獲照片10張等證據資料，認定上訴人有原判決所記載之販賣第二級毒品既、未遂犯罪事實，且於理由
貳、二、㈡說明：林永欽就其與上訴人關係指訴前後不一，縱認林永欽於原審審理時所言曾與上訴人為男女朋友屬實，然林永欽向上訴人購買安非他命既遂過程，業據其於第一審指訴詳實，經提示筆錄後並具結證稱所言屬實，則其於原審翻異前詞之證述，如何與常理有違，而不足採為有利上訴人之認定；另就林永欽於106年1月4日凌晨，在永和秀朗路的住處被警方拘提之後，經警方告知供出毒品上游依照規定可以減輕其刑後，始供出扣案毒品上游來自上訴人，並由林永欽撥打電話向上訴人佯稱欲購買甲基安非他命，因上訴人原本即有販賣第二級毒品以營利之犯意，林永欽以前開手機門號聯繫約定在薇薇汽車旅館碰面出售甲基安非他命7兩，上訴人並已攜帶約定之甲基安非他命赴約而為警逮捕，並非受員警設計引誘始生犯意，應屬「機會教唆」而非「陷害教唆」，此部分自應仍成立販賣毒品第二級毒品未遂罪等旨（見原判決第8至18頁），已詳敘其所憑證據及得心證之理由。經核係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，並有如上扣案之甲基安非他命4包、尿液檢驗報告等為憑，其採證認事俱有卷內證據資料足資依憑，並無違背證據法則、證據調查未盡之違誤。而原判決既已綜據調查證據之結果並參酌卷內各項證據資料，認定上訴人有本件販賣第二級毒品既未遂犯行，其事證已明，上訴人及其選任辯護人於原審審判期日經審判長訊問尚有何證據請求調查時，復均未就其所稱扣案之4包、7兩甲基安非他命聲請指紋及DN
A鑑定，亦未聲請傳喚林志雄到庭作證，則迄於法律審之本院始為此主張，顯非依據卷內資料執為具體指摘之適法上訴第三審理由。至林永欽固於l06年1月4日凌晨零時30分許，即為警方拘提後帶案製作警詢調查筆錄，惟其自當日11時11分起，迄至14時17分許，始完成相關之警詢筆錄，有該次警詢筆錄在卷可憑（見偵字第2434號卷第25至36頁），且係於翌日即同年月5日始以被告身分入法務部矯正署新竹看守所，亦有卷附林永欽完整矯正簡表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可稽（見偵字第2434號卷第78頁、第一審卷一第217頁）；況依其於第一審所證稱：那天是在被警方逮捕之後，在警局用自己手機再次跟上訴人聯絡購買毒品（見第一審卷二第89頁），此亦與上訴人於警詢時、檢察官偵訊中所供被警方查扣之8包甲基安非他命其中編號1至7共7包是要拿去販賣給林永欽，林永欽是用他的手機（0000000000）打我的手機（0000000000）聯絡購買毒品的事等語相符（見偵字第2434號卷第12、76頁）。是原審據以認定林永欽於106年1月4日凌晨被警方拘提後之同日某時許，尚在警方公權力拘束監督之下，以其持用之前揭手機向原即有販賣第二級毒品以營利犯意之上訴人佯裝欲購買甲基安非他命之事實，核與卷內資料相符。上訴意旨㈡㈣㈤㈧指摘原判決採證有違證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，均非合法上訴第三審之理由。
（三）刑事訴訟法第379條第7款所規定依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判，其判決當然違背法令者，係指依刑事訴訟法規定，應有辯護人到庭為被告辯護之案件，辯護人未經到庭辯護，或雖經到庭而未盡其忠實辯護義務之情形。若於審判期日已到庭為被告以言詞辯護，並明確陳述辯護之意旨而為被告詳盡其忠實辯護之職責者，縱事後並未再提出其所稱之辯護書狀，既無剝奪被告憲法上所保障之訴訟防禦權及其對辯護人倚賴權之行使，即顯然於判決無生影響，而非屬上開所稱之違背法令。依原審審判期日之審判筆錄記載，上訴人於原審之選任辯護人（法扶律師） 余昇峯 律師已到庭為上訴人辯護稱：「關於施用毒品部分，被告坦承犯行，量刑部分由後陳述意見。有關於犯罪事實（一）販賣二級毒品既遂部分，證人林永欽之陳述不論交易金額、數量前後都不一，而本日庭期到庭作證也表示被告未曾販賣證人林永欽毒品，而依據檢方所提出的通聯紀錄，只能證明證人林永欽與被告間有電話連繫，而證人林永欽跟被告是朋友關係，有連繫的情形是正常的，無法證明這個連繫就是毒品交易，證人林永欽的陳述是有上開瑕疵，且通話紀錄也無法作為佐證的證據，雖然被告曾經於警詢、偵查中就部分為犯罪之坦承，然該部分是因為受到提藥狀況的影響，而且怕其否認將會被羈押，因此應該以原審、本院審理中之陳述為真實，據此應該認為本件並無涉犯販賣二級毒品既遂的犯行。有關於犯罪事實（二）部分，證人林永欽於本日到庭作證表示106年1月4日與被告聯絡時並未表示要購買毒品的意思，亦無說明毒品數量、金額及交易地點，顯然證人林永欽與被告間就販賣毒品之必要之點，並未達成合意，因此實在難以認為被告已經涉犯販賣毒品之行為，況且依據證人林永欽之證述其僅有第一次在10
6年1月4日下午4時許有跟被告電話聯絡，於交易碰面的時間其早已收押於新竹看守所，更可以顯見之後的聯絡行為，均是警方為之，並非證人林永欽所為，既然證人林永欽在聯絡過程當中，並沒有表示購買毒品或交易數量金額的意思，縱使被告有攜帶毒品到汽車旅館而遭警方現場逮捕，亦難認為被告有涉犯販賣二級毒品未遂的犯行，況且證人林永欽也表示其確實有寄放毒品於被告處，而被告僅是單純將其寄放的毒品交還證人林永欽，並沒有涉及檢察官起訴的犯行，其餘詳如辯護書及歷次所提書狀所載」等語（見原審卷第189、190頁審判筆錄照引）。則上訴人之原審選任辯護人既已到庭為上訴人就相關犯行之刑度、是否成立等情，業以言詞盡忠實且明確之辯護意旨，即與上開所規定辯護人未經到庭辯護而逕行審判之判決違法情形不同；且該辯護人前亦已為上訴人繕具刑事補充上訴理由狀提出於原審（見原審卷第48至55頁），亦與本院68年台上字第1046號判決先例所闡述審判筆錄雖有律師陳述辯護意旨如辯護書所載字樣，但核閱卷宗，該律師未曾提出任何辯護書狀或上訴理由書狀，與未經辯護無異，所踐行之訴訟程序，自屬不合之意旨，係指到庭之辯護人未實質以言詞為被告辯護，而僅泛稱「辯護意旨如辯護書所載」一語，且亦未曾提出任何辯護書狀或上訴理由書狀之情形並不相侔。至第一審於107年3月2日就上訴人之警詢及偵訊光碟為勘驗時，事先已合法傳喚上訴人到場，係上訴人無法聯繫而未到場，且已有公設辯護人在場進行勘驗，有第一審之送達證書及該日準備程序所進行之勘驗筆錄在卷可憑（見第一審卷一第115、121至143頁）。是原判決此部分，並無上訴意旨㈥㈦所指訴訟程序違法可言。
（四）刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一，而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，非不得作為犯後態度是否良好依據之一。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項，即無不可。原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明上訴人前已有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，難認素行良好，又不思以正當途徑獲取財物，以販賣甲基安非他命之方式營利，所為除助長毒品流通，更易滋生相關犯罪，有害於國民身體健康及社會秩序，且考量其就偵、審中一度坦承販賣第二級毒品未遂犯行，惟於原審則就販賣第二級毒品既、未遂犯行均予否認而未見悔意，犯後態度不佳等一切情狀，第一審就此分別量處有期徒刑8年、3年、9月，均屬妥適而予維持。經核其客觀上並未有量刑畸重之裁量權濫用情形，自不得執以指摘原判決量刑違法。上訴意旨㈢自不能認為係合法之第三審上訴理由。
四、上揭及其餘上訴意旨，均係就原判決已明白論斷之事項，執其枝節再為事實爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己臆測之詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於施用第二級毒品罪部分：
一、上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。上訴人不服原判決，於108年8月30日提起上訴，並未聲明僅就販賣第二級毒品及施用第一級毒品部分提起上訴，則就施用第二級毒品罪，仍應視為其對此部分亦提起上訴。
二、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條所明定。關於上訴人上揭施用第二級毒品罪部分，原判決既維持第一審所論處該罪刑之判決，且屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。依首揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月18日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月29日