裁判字號：最高法院108年台上字第1917號刑事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第1917號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜上訴人即被告楊麗玉選任辯護人賴鴻鳴律師
黃俊達 律師 陳妍蓁 律師被告 郭月娥 選任辯護人 陳惠菊 律師
黃溫信 律師 黃紹文 律師被告 陳銘鴻 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年8月15日第二審判決（106年度上訴字第559號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第17824、17825號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、檢察官上訴意旨略以：
一、按「直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表得支研究費等必要費用；在開會期間並得酌支出席費、交通費及膳食費；違反第34條第4項規定召開之會議，不得依前項規定支領出席費、交通費及膳食費，或另訂項目名稱、標準支給費用；第1項各費用支給項目及標準，另以法律定之；非依法律不得自行增加其費用」，地方制度法第52條定有明文。又「本條例依地方制度法第52條第3項及第61條第3項規定制定之；直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退。前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣（下同）24萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金」，為地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例（下稱補助條例）第
1條、第6條所明定。又依補助條例第6條歷次修正理由、內政部與法務部歷年函釋意旨，以及最高法院94年度台上字第379、3897號、106年度台上字第94、2999號刑事判決所為闡釋，足認地方民意代表依據補助條例所得申請之公費助理補助費用（含春節慰勞金），並非民意代表之「薪資」或「實質補貼」，若有意圖不法所有而虛報詐領之情事，自屬違法。
二、原判決理由已敘明：「公費助理補助費（含春節慰勞金）係公費助理在職務上取得之報酬，受領人亦為該公費助理，必須專款專用，並非議員之薪資或實質補貼，議員不得據為己有或挪為他用」；「經查，陳銘鴻、 陳穗真 、 高巧樺 、 黃春貞 、 張廷暐 、 謝美惠 開立薪資帳戶後，該帳戶之提款卡、存摺均依被告楊麗玉指示交由被告郭月娥保管，被告郭月娥並依被告楊麗玉指示修改密碼，領取全部補助款後，再按被告楊麗玉與上開公費助理約定薪資，發放現金予各公費助理，餘款交由被告楊麗玉運用等事實，業經認定如前，顯見被告楊麗玉、郭月娥已將各公費助理薪資帳戶納入自己之支配管領下，並將議會匯入各個公費助理薪資帳戶之補助款，全部領取後，再重新分配使用。而議會補助議員聘僱公費助理之助理補助費（含春節慰勞金），乃依據申報之公費助理薪資發放，且係直接撥入各個公費助理所申報之薪資帳戶內，而非匯入議員之帳戶，即表示議會信任議員申報之內容，且議會補助議員聘僱助理之費用，係專款專用於各個公費助理，而非將公費助理補助費用統一交給議員後，再由議員分配給各個助理，被告楊麗玉、郭月娥卻將公費助理薪資以少報多，並將公費助理薪資帳戶納入支配，顯係刻意誤導議會，並迴避專款專用之目的，而造成『名義上撥入助理帳戶，實質上撥入議員帳戶』之結果，使公費助理薪資帳戶實質上成為被告楊麗玉之私人帳戶，而達到將『不得匯入議員個人薪資帳戶之款項』匯入『議員個人實質管領之帳戶』之目的，使議會補助議員聘僱公費助理之原意，質變為直接補助議員個人，形同被告楊麗玉將公費助理之薪資先納為己有，成為個人之財產後，再另外依其與公費助理之約定，給付薪資予各公費助理。是被告楊麗玉、郭月娥若據實申報公費助理薪資，臺南市議會本不會超額核發助理補助費（含春節慰勞金），而其等卻對議會隱瞞公費助理低薪高報，以及所提供之薪資帳戶僅名義上為公費助理帳戶等情，致臺南市議會誤信為真，而依申報之金額核發公費助理補助費（含春節慰勞金），則其等自有施用詐術之行為及不法所有意圖」。卻再說明：「本件被告楊麗玉將其向市議會申報聘用之公費助理 顏壽晋 、 盧胤華 所核撥薪資，用以支付其所私聘助理郭月娥、 柯顯毅 之薪資，而有名實不符之情形，致涉及使公務員登載不實公文書情事，惟因該助理補助費係流向與議員職務有實質關聯之事項，而非挪為私用，故欠缺不法所有意圖，自與貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之要件不符」，其前後所為論述明顯矛盾，甚至變更議員助理補助費之性質成為「對議員之實質補貼」，而非「專款專用」各等語。又另上訴人即被告楊麗玉身為臺南市議會之議員（下稱議員），茍欲聘用助理，應依補助條例之規定，聘用公費助理之薪資，每月不得超過8萬元之上限，而超過此部分，或無法申報為公費助理之私聘助理，應由楊麗玉自籌款項，不得藉由虛報顏壽晋、盧胤華（下稱顏壽晋2人）為公費助理，並領取公費助理之補助費用後，予以挪用為私聘助理之薪資或支付其他費用。原判決遽認楊麗玉、郭月娥就領取顏壽晋2人之公費助理補助費用所為，並無利用職務上機會詐取財物之不法所有意圖，不成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，有理由矛盾之違法。
三、原判決漏未記載被告陳銘鴻就領取顏壽晋2人之公費助理補助費用所為，並不成立公務員利用職務上機會詐取財物罪之理由，有理由不備之違誤。
四、被告楊麗玉、郭月娥及陳銘鴻（下稱被告3人）對於詐領「人頭」公費助理（即顏壽晋2人）之補助費用，以及浮報公費助理（即陳銘鴻、陳穗真、高巧樺、黃春貞、張廷暐、謝美惠〈下稱陳銘鴻6人〉）之補助費用犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。原判決認為不能證明被告3人有被訴如其附表（下稱附表）九之㈠及㈡（檢察官上訴意旨誤載為附表九）所示（即領取顏壽晋2人之公費助理補助費用）之公務員利用職務上機會詐取財物；被告陳銘鴻另有被訴如附表十所示（即領取陳銘鴻6人之公費助理補助費用）之公務員利用職務上機會詐取財物犯行，因而說明被告3人此被訴部分，均不另為無罪之諭知，有適用法則不當及理由不備、矛盾之違法。
参、楊麗玉上訴意旨略以：
一、依最高法院107年度台上字第1241號刑事判決意旨可知，若助理費用之差額，係流向與議員職務有實質關聯之事項，而非挪為私用，應認欠缺不法所有之意圖，並不成立公務員利用職務上機會詐取財物罪。
楊麗玉於原審一再抗辯：伊就實際支付公費助理之薪資與公費助理補助費用之差額，係使用於從事選民服務之各項必要費用等語，並提出相關單據為證。原審並未就此詳加調查、審酌，遽為不利於楊麗玉之認定，有調查職責未盡之違法。
二、原判決就顏壽晋2人擔任楊麗玉之公費助理，並領取助理補助費用部分，係說明：顏壽晋2人既有實際負責楊麗玉之助理工作，原本可以申報為公費助理，並開立薪資帳戶，且將帳戶存摺、提款卡及密碼交給楊麗玉保管使用，則顏壽晋2人顯係將其等薪資全數交給楊麗玉運用等語，因認楊麗玉並無不法所有之意圖；就陳銘鴻6人擔任楊麗玉之公費助理，並領取助理補助費用部分，則說明：陳銘鴻6人開立薪資帳戶，並依楊麗玉指示，將存摺、提款卡及密碼全數交給郭月娥收受保管，於領取全部公費助理補助款後，再按約定薪資以現金發放予陳銘鴻6人，所餘款項由楊麗玉統一運用等旨，因認楊麗玉有不法所有之意圖。原判決就上述公費助理將其等所領取之薪資，交給楊麗玉運用之相同情形，卻為完全相異之認定，有理由矛盾之違誤。
三、陳銘鴻6人既知悉楊麗玉向臺南市議會申報之薪資金額，較諸其等實際領取之薪資金額為多，足認其等係同意將薪資帳戶之存摺、提款卡及密碼交給楊麗玉運用。原判決就何以不能因此認定陳銘鴻6人既同意將薪資差額交給楊麗玉運用，而不成立公務員利用職務上機會詐取財物及刑法第214條之使公務員登載不實罪，並未論敘說明，遽為不利於楊麗玉之論斷，有理由不備之違法。
四、原判決既認顏壽晋2人確實擔任楊麗玉之公費助理，足認楊麗玉據以申報公費助理之補助費用，應無不可。原判決卻認楊麗玉申報顏壽晋2人之公費助理補助費用，應成立使公務員登載不實罪，有適用法則不當及理由矛盾之違誤。
肆、惟按：
一、楊麗玉上訴部分：
㈠、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定楊麗玉有如其犯罪事實欄（下稱事實欄，包括附表一之㈠至㈣）所載公務員利用職務上機會詐取財物及使公務員登載不實公文書共計4次犯行；楊麗玉、郭月娥有事實欄二之㈤（包括附表十二）所載使公務員登載不實公文書1次犯行；陳銘鴻有事實欄二之㈠至㈤（包括附表一之㈠至㈣及附表十二）所載使公務員登載不實公文書共計5次犯行，因而撤銷第一審關於被告3人前開部分之科刑判決，改判①就楊麗玉有關事實欄二之㈠至㈣（即附表一編號㈠至㈣）所述犯行部分，依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論楊麗玉以共同犯（公務員）利用職務上機會詐取財物共計4罪，並均適用貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑後，每罪各處有期徒刑3年7月（並各宣告褫奪公權3年），復就所處上開有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑4年（郭月娥有關附表一之㈠至㈣所述犯行，業經原判決從一重論處公務員利用職務上機會詐取財物罪刑，未經上訴而確定，不在本院審理範圍）。②就楊麗玉、郭月娥有關事實欄二之㈤（即附表十二）所述犯行部分，分別論楊麗玉、郭月娥以共同犯使公務員登載不實罪，各處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日。暨就郭月娥所處有期徒刑6月，宣告緩刑5年，並應於判決確定之日起6個月內，向公庫支付10萬元。
③就陳銘鴻有關事實欄二之㈠至㈤（即附表一之㈠至㈣及附表十二）所述犯行部分，論陳銘鴻以共同犯使公務員登載不實共計5罪，每罪各處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1千元折算1日。復宣告緩刑2年，並應於判決確定之日起6個月內，向公庫支付20萬元。
原判決並敘明不能證明被告3人有公訴意旨所指虛偽申報顏壽晋2人為公費助理，以向臺南市議會詐取補助費用（詳如附表十之編號㈠及㈡所述）；陳銘鴻另有公訴意旨所指以低薪高報之方式，詐領陳銘鴻6人之公費助理補助費用（詳如附表十所述）犯行，而各涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務機會詐取財物罪嫌。惟此部分若成立犯罪，與前揭有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知等旨。
原判決就前開有罪部分之採證、認事及量刑，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，都屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定自明，故既已於理由內，詳述其取捨證據之理由，自不得任憑己意，指摘為違法，而執為適法之上訴第三審理由。又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。
原判決主要係依憑楊麗玉於原審所為坦承犯行之供述（對第一審認定之犯罪事實，為認罪之陳述，見原審卷二第369、370頁），以及證人陳銘鴻6人及顏壽晋2人於法務部調查局臺南市調查處調查員詢問、檢察官訊問及第一審之證述，佐以卷附原判決理由欄所述銀行薪資帳戶、所得稅申報、公費助理及勞工保險投保文件等證據資料，而為前揭事實認定。
⒈原判決並載述：楊麗玉、郭月娥若據實申報公費助理陳銘鴻
6人所領取之薪資，臺南市議會原本不會超額核發公費助理補助費（包括春節慰勞金）。詎楊麗玉、郭月娥對議會隱瞞低薪高報，以及陳銘鴻6人之薪資帳戶，僅係名義上由陳銘鴻6人使用之情形，致議會信以為真，而依申報之金額，核發公費助理之補助費用，自有施用詐術及不法所有之意圖。況楊麗玉所申報之公費助理補助費用，均多於其實際上支付陳銘鴻6人之薪資金額，益見楊麗玉、郭月娥將「剩餘」之「補助公費助理費用（薪資）」，作為「補助議員個人薪資」甚明，顯非適法等旨，因認楊麗玉、郭月娥此部分所為，有施用詐術行為及不法所有之意圖。
⒉原判決復說明：顏壽晋2人實質上從事協助議員職務之工作
，係屬議員助理無訛。楊麗玉將顏壽晋2人申報為公費助理，並請領補助費用，並無不合。至於楊麗玉將顏壽晋2人之薪資，用以支付其私聘助理郭月娥、柯顯毅之薪資，雖有名實不符之情形，惟各該公費助理之補助費用，係流向與其議員職務直接關聯之事項，而非挪為私用等語，因認楊麗玉此部分所為，並無不法所有之意圖。
⒊原判決既認定楊麗玉請領陳銘鴻6人之公費助理補助費用，
係單純低薪高報，並將差額用以實質補貼其議員薪資；而請領顏壽晋2人之公費助理補助費用，則使用於與其議員職務直接關聯之私聘助理費用，兩者迥然有別，原判決因而分別認定其有或無不法所有之意圖，尚無矛盾可言。
⒋楊麗玉上訴意旨指稱：陳銘鴻6人同意將薪資帳戶之存摺、
提款卡及密碼交給楊麗玉云云，無礙於原判決認定楊麗玉成立利用職務上機會詐取財物及使公務員登載不實罪所為論斷；又顏壽晋2人同意將薪資帳戶之存摺、提款卡及密碼交付楊麗玉，亦與原判決認定楊麗玉有使公務員登載不實犯行，並無直接關聯，均不足以據為有利於楊麗玉之認定。原判決未就此贅為論敘說明，尚不能逕指為違法。
⒌至楊麗玉上訴意旨雖另指：陳銘鴻6人所領取之實際薪資與
公費助理補助費用之差額，係使用於從事選民服務之各項必要費用云云，並提出相關單據為證。惟楊麗玉從事於選民服務支出之費用，或另有公費補助，或另有民間捐助，經費來源非常多樣，並非必然來自於陳銘鴻6人之薪資差額，縱認確有支出各該費用之情事，亦不能據為有利於楊麗玉之認定，況楊麗玉於原審審理時係為認罪之陳述，不足以影響原判決所為論敘說明。原判決未就此加以調查、審酌，亦未贅為說明其論斷之理由，尚無不可。
⒍核原判決所為各項論斷說明，尚與客觀存在之經驗法則及論
理法則無違，且此有關事實之認定，係屬原判決採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。
㈢、至楊麗玉其餘上訴意旨所指各節，亦均非確實依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形。綜上，本件楊麗玉上訴意旨，係徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認本件楊麗玉關於原判決事實欄二之㈠至㈣（即附表一之㈠至㈣）所述利用職務上機會詐取財物罪，以及原判決事實欄二之㈤（即附表十二）所述使公務員登載不實罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。又楊麗玉關於附表一之㈠至㈣所示利用職務上機會詐取財物（係得上訴於第三審法院之罪）部分之上訴，既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，而無從為實體上審理，則原判決關於附表一之㈠至㈣，認定與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之刑法第214條之使公務員登載不實罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第1款所定，不得上訴於第三審法院之案件（並無第一審判決無罪而第二審改判有罪之情形），自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上予以駁回。至原判決關於其事實欄二之㈤（即附表十二）所示楊麗玉犯使公務員登載不實罪部分，雖係刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件，惟楊麗玉係經第一審判決無罪，而原判決則撤銷改判有罪，依同條第1項但書之規定，楊麗玉自得提起第三審上訴，附此指明。
二、檢察官上訴部分：
㈠、按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例（法院組織法於108年1月4日修正、同年7月4日施行，因應大法庭制度施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1第1、2項明文規範若該判例已無裁判全文可資查考者，既無裁判所依憑之事實可供參佐，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同，亦即，該裁判表示之「法律見解」，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。故速審法第
9條第1項規定所稱之「違背判例」，應解釋為「違背原法定判例之『法律見解』」）者為限。是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由書狀具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，此係檢察官就上述類型案件提起上訴之法定要件，如未具體敘明上述事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又前揭所稱「維持第一審所為無罪判決」，除第一審判決就被告被訴一部分犯行諭知無罪，經第二審判決予以維持外，尚包括第一審判決對被告被訴一部分犯行為有罪判決，並就被告被訴他部分犯行，認為不能證明被告犯罪或其行為不罰，且該被訴他部分犯行倘成立犯罪，與該一部分被訴犯行有罪部分具有裁判上或實質上一罪關係，而於理由內說明該被訴他部分犯行不另為無罪諭知之旨，經第二審判決予以維持，或第一審就被告被訴一部分犯行諭知無罪之判決，惟第二審認為該被訴一部分犯行，倘成立犯罪，與他部分被訴犯行有罪部分具有裁判上或實質上一罪關係，而撤銷第一審就該被訴一部分犯行之無罪判決，並於理由內說明該被訴一部分犯行不另為無罪諭知之情形。此係被告被訴一部分犯行既經第一審及第二審判決均諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知，實質上均屬就該被訴一部分犯行為無罪之判決，檢察官就此被訴一部分犯行提起上訴，仍屬速審法第9條第1項所定對第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴，其上訴理由書應具體敘明第二審判決關於此部分有何速審法第9條第1項各款所列之事項，若未具體敘明，即屬上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。
㈡、檢察官對原判決關於被告3人被訴公務員利用職務上機會詐取財物說明不另為無罪之諭知上訴部分：
本件被告3人被訴前開公務員利用職務上機會詐取財物，第一審係以不能證明被告3人有此部分被訴犯行為由，而諭知無罪之判決（見第一審判決第49頁第29行至第54頁第4行），原判決雖同此認定，惟說明此被訴部分，若成立犯罪，與有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知等旨（見原判決第50頁第3至12行）。檢察官不服原判決認為不能證明被告3人有被訴前開公務員利用職務上機會詐取財物犯行，而說明不另為無罪之諭知部分，向本院提起第三審上訴（見本院卷第79至99頁所附檢察官上訴理由書），其上訴意旨係援引前開補助條例第6條歷次修正理由、內政部與法務部歷年函釋及本院刑事判決，指稱原判決有適用法則不當及理由不備、矛盾之違法云云，但並未具體指摘或說明原判決此部分，究竟有無適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例之情事，則其所提起之上訴，即難謂符合上揭提起第三審上訴之法定要件。揆之首揭說明，應認本件檢察官關於被告3人被訴前開公務員利用職務上機會詐取財物犯行，不另為無罪諭知部分之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。
㈢、檢察官對被告3人關於附表十二及陳銘鴻關於附表一之㈠至㈣犯使公務員登載不實罪上訴部分：
按刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」本件檢察官雖聲明僅就原判決關於被告3人被訴前開利用職務上機會詐取財物犯行不另為無罪之諭知（即被告3人關於附表十二及陳銘鴻關於附表一之編號㈠至㈣）部分，提起上訴，惟原判決既認被告3人被訴前開公務員利用職務上機會詐取財物部分，倘成立犯罪，與被告3人所犯使公務員登載不實罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，則該有罪部分即屬有關係之部分，依上開規定，應認檢察官就原判決關於該有罪部分，亦已提起上訴，合先敘明。
又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。是檢察官就該條項各款所規定之案件，經第二審判決者，不論有無前述情形，均不得提起不利於被告之第三審上訴。
本件被告3人關於附表十二及陳銘鴻關於附表一之㈠至㈣犯使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第
1款之案件，依上開說明，既經第二審判決，檢察官自不得為不利於被告3人，而上訴於第三審法院。檢察官猶就此部分為被告3人之不利益提起上訴，顯為法所不許，應認其此部分之上訴，均係違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月18日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月22日