裁判字號：最高法院110年台上字第4891號刑事判決
裁判日期：民國110年09月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第4891號上訴人 陳立和 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年6月15日第二審判決（110年度上訴字第668號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第3977、3978、7719、8209號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分撤銷。
陳立和犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元。罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表「沒收」欄所載之物均沒收。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷並自為判決部分
一、原判決認定：上訴人陳立和基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國108年1月某日，自身分不詳綽號為「大輪」之成年男子處，取得由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈改造手槍1枝，及非制式子彈20顆、制式子彈3顆、散彈5顆（以上槍、彈均具殺傷力，詳附表），而非法持之；嗣於108年1月24日經警方拘提後，上訴人於員警尚未發覺其上開非法持有槍、彈犯行前，主動向員警坦承上情，進而報繳上開持有之槍、彈，而自願接受裁判等情。
二、原判決認上訴人有前述犯行，係依憑上訴人之自白、簡長富於警詢及偵查中之陳述、內政部警政署刑事警察局關於槍、彈之鑑定書，及扣案如附表之槍、彈，為其論據。因認：㈠上訴人所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第12條第4項之非法持有子彈罪；且因上訴人係同時取得、持有以上槍、彈，應依刑法想像競合犯規定，從較重之修正前槍砲條例第8條第4項之罪處斷。㈡上訴人前因犯傷害罪，經法院判處有期徒刑5月確定，仍於105年12月22日執行完畢後之5年內，再犯前述犯行，為累犯，足認其對刑罰之反應力薄弱，且無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢上訴人經警方拘提後，於員警尚未發覺其前述犯行前，主動向員警坦承上情，進而報繳上開持有之槍、彈，而自願接受裁判，應依槍砲條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，適用上開法條，並審酌上訴人坦承於販賣毒品同時，向其毒品上游取得上開槍、彈以防身等情，對社會秩序及民眾安全造成重大隱憂，其行為對於社會治安造成重大危險；兼衡其犯後均坦承犯行，及自承高中畢業之教育程度、已婚無子女、從事鋼筋組立等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，扣案如附表「沒收」欄所載之槍、彈，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。經核原判決之認事用法，除後述部分外，原無不合。惟修正前槍砲條例第8條第4項規定之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，亦即屬絕對併科罰金刑，原審疏未注意，科刑時漏未諭知併科罰金之刑，自有判決不適用法則之違法；上訴意旨雖未指摘及此，仍應認其上訴為有理由。又原判決之上開違誤僅係應併科罰金而漏未諭知之適用法則不當，不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將此部分撤銷自為判決，並以原審科刑範圍辯論為基礎，酌處上訴人有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣4萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，附表「沒收」欄所載之槍、彈，依法宣告沒收。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人先後販賣第一級毒品海洛因予 林寶福 、 王柏鴻 之犯行，均已明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍依行為時毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項及刑法第59條規定，適用行為時毒品條例，論處上訴人犯販賣第一級毒品二罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑7年10月及7年8月）。上訴意旨雖以上訴人前案所犯之傷害罪，與本案所犯之販賣毒品罪，罪質不同、時間頗有間隔，指摘原判決依累犯加重其刑為不當等語。惟原判決認上訴人所犯以上2罪係累犯，而依刑法第47條規定加重其刑，已說明其理由，略以：上訴人所犯傷害罪前案之有期徒刑執行完畢後，5年之內再有本案犯行，足認其對刑罰之反應力薄弱，且無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，除販賣第一級毒品之法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，就罰金刑部分加重其刑等語（見原判決第8頁）。因原判決選擇之刑罰（主刑）種類為有期徒刑，並未併對上訴人科罰金，實質上等同未依累犯加重，上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會，自非適法之上訴第三審理由。上訴意旨其餘指摘，因未依卷內證據資料具體指明原判決有如何之違法情形，亦非合法之上訴第三審理由。依上說明，上訴人關於販賣第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項、刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第2項、第38條第1項，判決如主文。
中華民國110年9月2日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官王敏慧法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年9月7日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。