裁判字號：最高法院110年台上字第5185號刑事判決
裁判日期：民國110年09月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5185號上訴人 張嘉玲
廖建凱 （原名 廖建羽 ）上二人共同選任辯護人 陳俊隆 律師上訴人 林煒淞
曾 信凱 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月2日第二審判決（109年度上訴字第2079號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20841、25317號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、張嘉玲、廖建凱及林煒淞部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張嘉玲、廖建凱有如其事實欄一所載，即其附表（下稱附表）一編號1至14、17至27所示之共同販賣第三級毒品愷他命及含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包25次（其中編號20至23，係上訴人林煒淞與張嘉玲、廖建凱共同販賣）、編號15、16、28所示之販賣愷他命未遂3次，及事實欄二所載，即附表一編號29所示幫助 謝宥良 販賣愷他命1次之犯行。林煒淞有如其事實欄一所載，即附表一編號20至23所示，共同販賣愷他命共4次之犯行。因而撤銷第一審關於張嘉玲、廖建凱、林煒淞部分之科刑判決，改判論處張嘉玲、廖建凱共同販賣第三級毒品25罪刑、共同販賣第三級毒品未遂3罪刑、幫助販賣第三級毒品1罪刑，論處林煒淞共同販賣第三級毒品4罪刑，並諭知相關之沒收及追徵（詳附表一「主文（宣告刑及沒收）」欄張嘉玲、廖建凱及林煒淞部分所示），並就上開3人所處徒刑，依序定其應執行有期徒刑12年、11年及2年6月，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、張嘉玲、廖建凱及林煒淞之上訴意旨：
(一)張嘉玲、廖建凱上訴意旨略以：
1.本案及原審法院109年度上訴字第2672、2997號案件均為伊等同時遭檢警查獲一併移送偵辦之案件，檢察官卻分次起訴，導致伊等疲於應訴，應依刑事訴訟法相牽連案件得合併審判之規定，由同一法官審理、判決，始能兼顧司法資源與伊等權益。
2.伊等販賣毒品數量不多，獲利甚微，與大宗走私或利用幫派組織販賣毒品者相較，對社會之危害較低，應依刑法第59條規定酌減其刑。伊2人均係於密接之時間為本件各次犯行，顯見伊等犯罪期間非長，而原審就伊等29次販毒行為，未按責任遞減係數方式量刑，仍分別量處張嘉玲、廖建凱應執行有期徒刑12年、11年，所定刑罰顯不相當。而依司法院毒品案件量刑資訊系統、量刑因子查詢結果，販賣第三級毒品29次、偵審自白認罪者，平均應執行刑為有期徒刑5年9月，原審量刑過重云云。
(二)林煒淞上訴意旨略以：原判決雖有依刑法第59條規定酌減其刑，然未審酌伊所提出伊父親生病之診斷證明書，於量刑時未量處最輕之刑，顯有過重云云。
三、惟查：
(一)刑事訴訟法第6條規定，同法第7條所定之相牽連案件，「得」予合併審判，是以就相牽連案件是否合併審判，係屬審判長之訴訟指揮權，應視個別案件審理之進度及必要，於訴訟經濟之達成及無礙於被告訴訟防禦權之範圍內決定，未必應受當事人主觀意見所拘束。從而就相牽連案件之合併審判與否，既屬審判長之訴訟指揮權，縱原審未予合併審判，亦無何違法可言。張嘉玲、廖建凱上訴意旨指摘原審未依刑事訴訟法相牽連案件得合併審判之規定，將伊等所犯案件予以合併審判為不當云云，依上述說明，自非上訴第三審之合法理由。
(二)刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。又刑之量定（含定應執行刑），屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦與公平、比例等量刑原則無違，即不得遽指為違法。再刑法第57條所列10款事項僅係例示，刑罰裁量所考慮之情節，並不限於上揭法定例示者，而個案判決亦不以逐項悉數臚列論述為絕對必要。原判決已說明：張嘉玲、廖建凱共同販賣第三級毒品部分，衡其犯罪情節，及犯罪所生危害，客觀上無顯然可憫之處，況2人經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，販賣毒品未遂及幫助販賣毒品部分，分別再依未遂犯及幫助犯規定遞減輕其刑，均難認有何情輕法重之情，無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地（見原判決第17頁）。並以張嘉玲、廖建凱及林煒淞之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，審酌其等犯罪之一切情狀，分別量處如附表一「主文（宣告刑及沒收）」欄張嘉玲、廖建凱及林煒淞部分所示之刑，並審酌各項定應執行因素，依序定張嘉玲、廖建凱及林煒淞應執行有期徒刑12年、11年及2年6月，已予相當之卹刑折扣，並無顯然違法、失當或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，自不容任意指為違法。至張嘉玲、廖建凱上訴所提出之司法院毒品案件量刑資訊系統有關販賣第三級毒品定應執行罪數與刑度統計表（見本院卷第85頁），其上所載販賣第三級毒品29次部分，樣本數僅有3件，平均應執行刑度為5年9月，觀之上開刑度統計表：販賣28次，樣本數2件，平均應執行刑度為9年，販賣50次、51次之樣本數各為2件、1件，平均應執行刑度均為3年等情，可見該統計樣本數過少，且販賣次數多者，平均應執行刑度低於販賣次數少者，顯違公平原則，實難將上開統計結果作為原判決量刑是否適法之判斷依據。再查，林煒淞之原審辯護人於原審審判期日為其辯護，稱林煒淞之父親患有舌部惡性腫瘤，伊為分擔家中經濟而為本案犯行，請依刑法第59條酌減其刑等語，審判長亦諭知：就刑法第57條各款所列事項、量刑資料等辯論（見原審卷第141、146頁），原審亦已依刑法第59條酌減其刑，並於量刑時審酌其犯罪情節及生活狀況、智識程度等一切情狀（見原判決第16至17、25至26頁），尚難以原判決於量刑審酌時未臚列其父親病況，即謂原判決量刑未當。張嘉玲、廖建凱及林煒淞之上訴意旨就原判決量刑部分之指摘，同非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，張嘉玲、廖建凱及林煒淞之上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審訴訟指揮及量刑職權之適法行使任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、 曾信凱 部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人曾信凱因違反毒品危害防制條例等罪案件，經原審法院撤銷第一審之科刑判決，改判仍論其以共同販賣第三級毒品11罪刑、共同販賣第三級毒品未遂2罪刑，並諭知相關之沒收（詳如其附表一「主文（宣告刑及沒收）」欄曾信凱部分所示），並就其所處徒刑部分定其應執行有期徒刑4年6月。曾信凱不服原審判決，於110年2月25日具狀提起上訴，並未敘述其上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出其上訴理由狀，依上開規定，其上訴非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國110年9月2日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年9月8日