裁判字號：臺灣臺南地方法院113年訴字第265號刑事判決
裁判日期：民國113年07月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決113年度訴字第265號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告黃士閩選任辯護人李國禎律師
熊家興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13417號、112年度偵字第36470號），本院判決如下：
主文黃士閩犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之行動電話壹支(IPHONE12PRO，IM
EI:000000000000000號）沒收。扣案如附表所示之第三級毒品沒收。
事實
一、黃士閩明知【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinon
e、Mephedrone、4-MMC），為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，於民國112年4月中旬某日凌晨2、3時許，利用行動電話(IPHONE
12PRO，IMEI:000000000000000號）安裝FACETIME社交軟體與 蔡志炫 聯繫後，在臺南市○區○○路000號統一超商前，以新臺幣(下同）12,000元販賣含第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分之毒咖啡包100包予蔡志炫，並取得12,000元代價。
二、嗣經警另案查獲蔡志炫販賣毒品，經蔡志炫供出上情，經警於112年5月1日上午12時40分許，持本院法官核發搜索票，至黃士閩位於臺南市○區○○路000巷00號住處、車牌號碼000-0000號自用小客車上，扣得如附表所示之第三級毒品及行動電話1支(IPHONE12PRO，IMEI:000000000000000號）。
三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
二、查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據，且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、上開事實，業據被告黃士閩自白不諱（見警卷一第3至7頁、第19至22頁；警卷二第37至38頁、第49至52頁；偵卷二第7至13頁；本院卷第53至59頁、第77至87頁），核與證人即購毒者蔡志炫證稱情節相符（見警卷二第53至60頁、第61至64頁、第65至67頁、第81至83頁、第87至88頁、第93至94頁）；此外，經警扣得如附表所示之物，其中疑似毒品送鑑定後，分別檢出如附表所示之第三級毒品成分，亦有高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片14張（見警卷一第29至32頁、第51至63頁）、內政部警政署刑事警察局112年9月15日刑理字第1126026910號鑑定書1份（見警卷二第181至184頁）。被告於本院審理時之自白，核與卷內其他客觀事證相符，堪以採信。
二、又被告販賣予蔡志炫後，經警於112年5月1日搜索查獲被告持有本件販賣剩餘之如附表所示之第三級毒品，其中附表編號2、4，除檢出第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）外，尚檢出微量第三級毒品【甲基-N,N-二甲基卡西酮】（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）之成分，惟其他均僅含有第三級毒品成分【4-甲基甲基卡西酮】，有鑑定書可查。而卷內並無任何證據足認被告於112年4月中旬販售予證人蔡志炫之毒品咖啡包混合有2種以上第三級毒品而非僅含有第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】成分之毒品咖啡包，是依罪疑唯輕原則，尚難認被告販賣混合2種以上第三級毒品，僅能認定被告有販賣第三級毒品犯行，附此敘明。
三、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告上開毒品交易，係屬有償行為，已如前述，衡以被告與購毒者間並無任何特殊情誼或至親關係，若被告無利可圖，其當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，被告亦自承每包約賺20元等語（見本院卷第54頁）堪認被告本件販賣毒品，確有從中獲利之意圖甚明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告因意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、又公訴意旨以被告於000年0月間某日，以不詳方式取得純度約85%、純質淨重約1123.80公克之第三級毒品愷他命共53包，嗣即意圖販賣而持有，並置於其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車上，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪等語。惟查，本案被告經警持搜索票，扣得如附表所示第三級毒品時，其中附表編號1毒品53包，經檢出為第三級毒品成分愷他命，固有前開鑑定書可供憑參。惟關於被告就扣案第三級毒品愷他命來源，被告於5月1日警詢中供稱「於民國112年3月初某日，在國道十號高速公路鼎金系統交流道下路旁(位於高雄市)，向姓名年籍不詳、綽號「 瑞弟 」之成年男子，以140萬元販入愷他命約1.4公斤、以54,000元販入毒品咖啡包450包，卡西酮4包是他免費送我的。我搭計程車至國道十號鼎金系統下交流道後停在路邊」等語（見警卷一第5至6頁），其於5月2日警詢中供稱「我於3月初半夜駕駛自用小客車到台南市安南區樂活街上，隨後一名綽號『凱凱』上我的車將毒品愷他命及毒品咖啡包賣給我」等語（見警卷二第21頁）；檢察官5月2日偵查時稱「（查獲的毒品咖啡包來源？）於112年03月初半夜，我開BSD-9336號自小客車到臺南市安南區樂活街上，綽號「凱凱」男子上我的車上，在車上交易的，一手交錢、一手交貨。這次我購買500包的毒品咖啡包，昨天被查獲的毒品咖啡包總共有418包，就是當天跟「凱凱」購買的」、「（查獲毒品愷他命來源？）是跟購買500包毒品咖啡包時一同向「凱凱」同時購買的，我買了1.4公斤的愷他命、價金是140萬元、1公克是1000元」、「（為何在警詢時說愷他命是在112年3月初，在高雄市○道00號頂金系統交流道下來後，在路旁向綽號「瑞弟」男子以新台幣140萬元購買愷他命1.4公斤左右，另以新台幣54000元購毒品咖啡包450包，而卡西酮4包是他免費送我的？）因為我有家庭上的考量，我怕「凱凱」報復我」、「（「凱凱」真實年籍資料、姓名？）他本名叫「 黃奕凱 」，年約30初頭」、「（有何證據你「凱凱」購買毒品咖啡包及愷他命？）沒有，我們也是透過facetime通訊軟體聯絡，交易完後就各自離開」等語（見偵卷二第9至11頁）。參諸被告上開供述內容可知，被告購得如附表所示第三級毒品來源供述同一（雖分別以「瑞弟」、「凱凱」及黃奕凱稱呼，然已說明係因害怕受報復而為）、購入附表所示之第三級毒品即愷他命53包及附表所示相關毒品咖啡包是同時購入，足認被告係以單一販賣第三級毒品之犯意，同時購入如附表所示之第三級毒品無疑，附表所示之第三級毒品，應屬販賣第三級毒品剩餘之毒品，要無疑義。從而，被告持有純質淨重5公克以上第三級毒品愷他命行為，與嗣後販賣第三級毒品之行為，應屬單純一罪，併此敘明。
三、刑之加重減輕事由;
㈠、被告於偵查及審判中均自白上開犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈡、至於被告雖於警、偵中供出本案毒品來源是其向是黃奕凱之人購買並為指認等語，惟檢警並未因被告前揭供述而查獲毒品上游乙情，有臺灣臺南地方檢察署113年5月13日南檢和禮112偵13417號、36470字第11390349490號函及該署112年度偵字第36470號不起訴處分書可憑（見本院卷第31頁、第63至65頁），從而並無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，附此敘明。
四、本院審酌被告前有持有純質淨重第三級毒品20公克以上案件
、公共危險案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，難認素行良好，明知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而施用毒品者不只殘害自身，甚可能因此散盡家財，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪，造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，竟為謀求一己私利，購入大量毒品、數量龐大，並已販售一部分，實應予嚴正非難；被告犯後坦然面對所為犯行，於警詢、偵訊及本院審理均坦承犯行，顯見悔意，暨被告自陳大學肄業、與父母、妹妹、配偶及未滿2歲子女1名同住、從事小吃業並兼職通訊行工作，有正當工作與合法收入，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分:
㈠、扣案如附表所示之第三級毒品均經檢出含有該編號所示之第三級毒品成分乙情業如前述，為違禁物，且為被告本案販賣第三級毒品剩餘之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均依刑法第38條第1項規定沒收之。扣案毒品咖啡包之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收。
㈡、扣案如附表編號10所示手機1支，係被告用以聯繫本件毒品交易之工具，為犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢、本案被告販賣第三級毒品之對價12,000元，此乃被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣、至於其他扣案物即IPHONE6行動電話1支、手機網路卡(紅色）7張、手機網路卡(紫色）2張、現金239,500元、中國信託銀行存摺2本( 黃敏哲 及 林映彤 ），並無證據顯示與本件犯行有關，爰不予宣告沒收。依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官王宇到庭執行職務。
中華民國113年7月18日
刑事第二庭審判長法官彭喜有
法官茆怡文
法官洪士傑以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫燕中華民國113年7月23日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表編號名稱數量備註沒收1第三級毒品愷他命53包①檢品外觀：編號1-1至1-40、2-1至2-12及3：經檢視均為白色晶體及粉末，外觀型態均相似。②隨機抽樣，檢出第三級毒品【愷他命】（Ketamine）成分。純度約85%。違禁物沒收。2第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品【甲基-N,N-二甲基卡西酮】（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分4包①檢品外觀：編號4-1至4-4：經檢視均為透明包裝，內均含褐綠色粉末，外觀型態均相似。②隨機抽樣，均檢出第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品【甲基-N,N-二甲基卡西酮】（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分同上3第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分350包①檢品外觀：編號A1至A350：經檢視均為紅色包裝，外觀型態均相似。②檢出第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分同上4第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品【甲基-N，N-二甲基卡西酮】（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分13包①檢品外觀：編號B1至B13：經檢視均為MARVEL包裝，外觀型態均相似。②檢出第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品【甲基-N，N-二甲基卡西酮】（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分同上5第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。13包①檢品外觀：編號C1至C13：經檢視均為黑/金色點狀包裝，外觀型態均相似。②檢出第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。同上6第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。20包①檢品外觀：編號D1至D20：經檢視均為黑/金色線狀包裝，外觀型態均相似。②檢出第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。同上7第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分14包①檢品外觀：編號E1至E14：經檢視均為白/金色線狀包裝，外觀型態均相似。②檢出第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分同上8第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）8包①檢品外觀：編號F1至F8：經檢視均為白/金色星狀包裝，外觀型態均相似。②檢出第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分同上9新台幣12000元未扣案犯罪所得沒收10IPHONE12PRO行動電話壹支(IMEI:000000000000000號，含SIM卡）1支供犯罪所用之物，沒收。