裁判字號：最高法院90年台上字第2002號刑事判決
裁判日期：民國90年04月04日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十年度台上字第二○○二號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十二月六日第二審判決（八十九年度上訴字第一九○二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵緝字第五四○、五四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○以對於女子以強暴，至使不能抗拒而姦淫，累犯罪刑之判決，駁回該上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，應於理由內記載對於被告有利之證據不採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。上訴人於原審辯稱：「我與他（被害人Ａ女）都是自願的，不是強迫他，他願意的，我們有過性交五、六次」（見原審卷第三十九頁）。苟屬無訛，則上訴人否認有刑法第二百二十一條第一項之強制性交犯行，是否全無足取，即非無審酌之餘地。乃原判決未詳細調查，亦未於判決理由內說明不予調查之理由，遽予論罪科刑，自有調查未盡及理由不備之違法。㈡稽之卷內資料，被害人Ａ女係民國000年0月00日出生，距上訴人犯罪時間八十七年十月二十六日，已滿十四歲，依新舊刑法第二百二十一條第一項法定刑（八十八年四月二十一日修正公布）之重輕比較，以新法較有利於上訴人。且同法第二百四十一條第二項新舊刑法刑度相同，應適用裁判時之新法。原判決未見及此，於判決理由內認定「按被告（上訴人）行為後，刑法妨害風化、妨害婚姻及家庭罪章已經於八十八年四月二十一日修正公布，於同年0月000日生效施行，比較新舊法，修正前刑法第二百二十一條第一項強姦罪，本刑為五年以上有期徒刑之罪，修正後同法第二百二十二條第一項第二款對十四歲以下之男女犯強制性交罪，本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪；又修正前同法第二百四十一條第二項『意圖營利或意圖使被誘人為猥褻之行為或姦淫，而犯前項之罪者』，本刑處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金，修正後為同法第二百四十一條第二項『意圖營利或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者』之罪，本刑亦為三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金，然而同法第十條第二項第二款規定『稱性交者，謂左列侵入行為：……以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。』，新法關於性交之定義，較諸舊法關於姦淫之定義範圍較寬，經比較新舊法，均以舊法有利於被告，故依刑法第二條第一項但書規定適用修正前刑法」（見原判決第五頁倒數第一行、第六頁第一至十二行），容有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十一日
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