臺灣基隆地方法院100年度訴字第67號刑事判決

裁判字號：臺灣 基隆 地方法院100年訴字第67號刑事判決

裁判日期：民國100年11月15日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣基隆地方法院刑事判決100年度訴字第67號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告曾永慶
徐彥律陳宏宗潘聰誠上四人選任辯護人 林達傑 律師
黃教倫 律師被告 詹再興
李來順 上二人選任辯護人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師被告 郭文斌 選任辯護人 游蕙菁 律師被告 黃志明
張有忠 林心香 上三人選任辯護人林達傑律師
黃教倫律師被告 陳原安 指定辯護人 楊思勤 律師被告 楊南山 選任辯護人 李元德 律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3114號），本院判決如下：
主文曾永慶共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑 伍年 ；褫奪公權貳年；共同所得財物新臺幣玖拾伍萬伍仟元與徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順連帶追繳沒收。
徐彥律共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月；褫奪公權貳年；共同所得財物新臺幣玖拾伍萬伍仟元與曾永慶、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順連帶追繳沒收。
又犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年叁月；褫奪公權壹年；所得財物新臺幣壹仟伍佰元追繳沒收。主刑部分應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年。
陳宏宗共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年；褫奪公權貳年；共同所得財物新臺幣玖拾伍萬伍仟元與曾永慶、徐彥律、潘聰誠、詹再興、李來順連帶追繳沒收。
潘聰誠共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年；褫奪公權貳年；共同所得財物新臺幣玖拾伍萬伍仟元與曾永慶、徐彥律、陳宏宗、詹再興、李來順連帶追繳沒收。
詹再興共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年；褫奪公權貳年；共同所得財物新臺幣玖拾伍萬伍仟元與曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、李來順連帶追繳沒收。
李來順共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年；褫奪公權貳年；共同所得財物新臺幣玖拾伍萬伍仟元與曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興連帶追繳沒收。
郭文斌犯收受貪污所得財物罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年；褫奪公權貳年。
黃志明共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年；褫奪公權貳年；共同所得財物新臺幣壹佰叁拾萬捌仟捌佰元與張有忠、林心香、陳原安連帶追繳沒收，其中未扣案之叁拾貳萬柒仟貳佰元如全部或一部無法連帶追繳時，以其等財產連帶抵償之。
張有忠共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年；褫奪公權貳年；共同所得財物新臺幣壹佰叁拾萬捌仟捌佰元與黃志明、林心香、陳原安連帶追繳沒收，其中未扣案之叁拾貳萬柒仟貳佰元如全部或一部無法連帶追繳時，以其等財產連帶抵償之。
林心香共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年；褫奪公權貳年；共同所得財物新臺幣壹佰叁拾萬捌仟捌佰元與黃志明、張有忠、陳原安連帶追繳沒收，其中未扣案之叁拾貳萬柒仟貳佰元如全部或一部無法連帶追繳時，以其等財產連帶抵償之。
陳原安共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，免刑；共同所得財物新臺幣壹佰叁拾萬捌仟捌佰元與黃志明、張有忠、林心香連帶追繳沒收，其中未扣案之叁拾貳萬柒仟貳佰元如全部或一部無法連帶追繳時，以其等財產連帶抵償之。
楊南山犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之交付賄賂罪，處有期徒刑捌月，緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣拾伍萬元；褫奪公權壹年。
犯罪事實
一、曾永慶、詹再興係基隆市政府民政局所轄「基隆市殯葬管理所」（係基隆市政府為辦理殯葬業務及協助民眾處理喪葬事宜所設立，為地方自治團體所屬機關，下稱基隆殯葬所）依據行政院頒布之「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」僱用之約僱人員，徐彥律、李來順、張有忠、林心香係基隆殯葬所依據基隆市政府頒布之「基隆市政府及所屬機關學校臨時人員僱用管理要點」僱用之臨時人員，陳宏宗、潘聰誠、郭文斌、黃志明、陳原安分別係基隆殯葬所依據行政院頒布之「工友管理要點」僱用之駕駛、技工及工友；曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、郭文斌、黃志明、張有忠、林心香、陳原安均服務於基隆殯葬所殯儀組火葬班（曾永慶兼任班長），其中曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順負責遺體火化及撿骨等工作，郭文斌負責核發火化許可證及火化爐登記等工作；黃志明、張有忠、林心香、陳原安均服務於基隆殯葬所殯儀組收殮班（黃志明、張有忠兼任班長及副班長），負責為遺體洗身、化妝及入殮等工作；曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、郭文斌、黃志明、張有忠、林心香、陳原安均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。楊南山則係址設基隆市○○區○○路○號1樓之「花都殯葬社」負責人。曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、郭文斌、黃志明、張有忠、林心香、陳原安於任職期間，與楊南山分別有下列犯行：
㈠曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順明知按
基隆市政府規定，在基隆殯葬所火葬場火化遺體，如往生者生前設籍基隆市，免收火葬規費，設籍外縣市者，每具僅收取新臺幣（下同）6,000元之「撿骨」法定規費，此外不得藉故再收取任何費用，竟共同基於對於職務上之行為收受賄賂之單一犯意聯絡，接續於附表一所示時間，先由郭文斌於受理火葬申請案件，核發火化許可證時，將每個火化爐、每個時辰之第一件火葬申請案件排定為「正爐」、第二件火葬申請案件排定為「候爐」，在火化許可證上蓋上「正爐」或「候爐」之字樣，再由曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順於辦理火化業務時，在基隆殯葬所火葬場火化許可證收件處，依照每件火葬案件火化許可證上所載係「正爐」或「候爐」之不同，向附表一所示受託處理殯葬事宜之殯葬服務業者，分別收取附表一所示金額之賄賂，所得款項則由曾永慶於每日遺體火化工作結束時，均分予曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順及郭文斌。郭文斌明知曾永慶所交付之款項，係負責遺體火化人員向殯葬服務業者收取之賄賂，竟亦基於收受貪污所得財物之單一犯意，接續故為收受。
㈡黃志明、張有忠、林心香、陳原安明知按基隆市政府規定，
基隆殯葬所提供為每具遺體洗身、化妝、入殮之服務，僅收取200元、300元、200元之法定規費，不得藉故再收取任何費用，竟仍共同基於對於職務上行為收受賄賂之單一犯意聯絡，接續於附表二所示時間，由附表二所示實際工作人員，在基隆殯葬所入殮遺體之冷凍庫房附近，向附表二所示受託處理殯葬事宜之殯葬服務業者，分別收取附表二所示金額之賄賂，所得款項則由張有忠於每日下班前，均分予黃志明、張有忠、林心香及陳原安。
㈢民國98年10月5日下午，某真實姓名年籍不詳之成年女子所
飼養之小型犬，在花都殯葬社前遭機車輾斃，該名女子委託楊南山代為處理犬隻遺體火化事宜。楊南山從事殯葬服務業多年，深悉基隆殯葬所之火化爐係供火化人之遺體而非其他動物遺體，且其未依規定檢附必要文件申請火化許可證、繳納規費，亦不得使用火葬設施，竟仍基於對於公務員關於違背職務之行為行求、期約及交付賄賂之犯意，於同日下午3時許，撥打電話要求徐彥律以基隆殯葬所之火化爐火化該犬隻遺體，並告知徐彥律該女性飼主已交付2,000元作為犬隻火化處理費用，楊南山原僅欲將其中1,000元交付徐彥律作為火化該犬隻遺體之對價，將其中500元交付花都殯葬社員工 林欽漳 （作為運送該犬隻遺體及聯絡火化撿骨事宜之報酬，剩餘500元則由花都殯葬社取得，然徐彥律誤以為楊南山願以2,000元代價委託其處理該犬隻火化事宜，為貪圖賄賂，明知基隆殯葬所之火化爐係供火化人之遺體而非其他動物遺體，且楊南山未依規定檢附必要文件申請火化許可證、繳納規費，亦不得使用火葬設施，竟仍基於對於違背職務行為期約、收受賄賂之犯意，應允楊南山以基隆殯葬所之火化爐火化該犬隻遺體，惟表示因當日無往生者遺體進行火化，無法利用火化爐之餘溫火化該犬隻遺體，須俟翌（6）日上午
9時第一件「正爐」開始前，於火化爐進行燒爐加溫之際，再行火化犬隻。楊南山遂指示林欽漳，於同日下午4時許，先行將該犬隻遺體運送至基隆殯葬所火葬場撿骨室外放置，以待翌日進行火化，並由林欽漳轉交1,000元予徐彥律收受。徐彥律即委託潘聰誠於翌日上午8時許，進行火化爐溫爐作業時，火化該犬隻遺體。嗣徐彥律發現 林欽彰 交付之火化犬隻遺體對價僅有1,000元，乃於98年10月6日上午9時許，撥打電話給林欽漳，詢以前一日已與楊南山達成2,000元為火化犬隻遺體對價之協定、為何林欽漳僅交付1,000元等語，經林欽漳轉告楊南山後，楊南山遂於電話中向徐彥律表示將再委託林欽漳轉交500元，林欽漳亦於同日上午抵達基隆殯葬所火葬場後，依楊南山指示再交付徐彥律500元。嗣因潘聰誠未待該犬隻之女性飼主抵達基隆殯葬所火葬場，即已先行將該犬隻遺體火化，致該女性飼主未能見到寵物犬最後一面，因而情緒崩潰並於撿骨室內哭鬧，徐彥律見狀，為避免事態擴大，遂又將先後收受之賄賂合計1,500元均交還林欽漳，請林欽漳退還楊南山。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。查本案經本院引用之被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、郭文斌、黃志明、張有忠、林心香、陳原安、楊南山以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳如後述），業經本院於審判程序對各當事人、辯護人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議，應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
二、犯罪事實之認定：㈠前開犯罪事實，業據被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠
、詹再興、李來順、郭文斌、黃志明、張有忠、林心香、陳原安、楊南山於偵查中及本院審理時坦白承認；並分別經證人 林振興 （基隆殯葬所所長）、 鄭東萬 （基隆殯葬所殯儀組組長）、 鐘三本 （蓮品禮儀用品社）、 丁克明 （成功禮儀有限公司）、 游祥雄 （ 兆承 葬儀店）、 魏雅茹 （大籠實業有限公司元誠禮儀部）、 高月珠 （易誠禮儀社）、 林建富 （金衡葬儀社）、 李偉銘 （鴻惠禮儀社）、 喬家駿 （金壽禮儀用品有限公司）、 楊閔旭 （永玖禮儀公司）、 林志展 、 莊瑞琦 （萬安生命科技股份有限公司基隆長庚醫院服務處）、 李奕德 （萬安生命科技股份有限公司基隆長庚醫院情人湖院區服務處）、 林佳宏 、 陳妙彩 （萬安生命科技股份有限公司署立基隆醫院服務處）、 賴志明 、 劉上游 、 李茂煌 、 蕭志聰 （龍巖人本服務股份有限公司基隆服務處）、 李永吉 （啟聖葬儀社）、 許婉莉 、 賴美惠 （毅達葬儀社）、 魏慧菁 （中華殯葬禮儀有限公司）、 林陳平 （龍園殯儀用品社）、 徐基龍 、林欽漳（花都殯葬社）、於偵查或審判中證述明確；復有相關通訊監察作業報告表、譯文、本院通訊監察書，基隆市政府99年1月18日基府民禮壹字第0990005683號函及所附基隆市許可（備查）殯葬禮儀服務業者一覽表，基隆市政府99年1月18日基府人力壹字第0990005822號函及所附資料（含基隆殯葬所組織規程、編制表、名冊、人員統計表、員工薪資給與清冊、約僱人員僱用契約書、臨時人員僱用契約書、公務人員履歷表、人員現況明細、工友履歷及家庭狀況登記卡、基隆市殯葬管理自治條例、基隆市立殯葬設施管理辦法、行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法、工友管理要點、基隆市政府及所屬機關學校臨時人員僱用管理要點等），基隆殯葬所火葬登記表、入斂工作登記簿，萬安生命科技股份有限公司零用金撥補申請表，龍巖人本服務股份有限公司代付款明細表、零用金支出報核單，蓮品禮儀用品社帳冊，金衡葬儀社治喪估價單、現金收支簿，元誠生命禮儀部火化價目明細表，基隆殯葬所收費標準表在卷可資佐證，足認被告12人首揭自白與事實相符，可以採信。
㈡被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、
郭文斌、黃志明、張有忠、林心香、陳原安之辯護人雖均主張前揭被告不具公務員身分云云，惟查：
⒈依據「基隆市政府組織自治條例」第3條第1款規定，基
隆市政府設有民政處，掌理自治行政、戶政、兵役行政、原住民事務、宗教、「禮儀」、調解及公共造產等事項；依據同條例第4條第3項、第4項規定，該府所屬二級機關由該府依業務性質於下級行政轄區分別設立之，其組織規程由該府訂之；而該府為辦理殯葬業務及協助民眾處理喪葬事宜，業依前揭規定訂定「基隆市立殯葬管理所組織規程」，設立「基隆市立殯葬管理所」，受基隆市政府民政處之督導，掌理事項包括辦理埋葬、遷葬及公墓、納骨塔之管理維護、墓區之勘查及巡查等業務，及協助民眾處理一般殯儀工作，辦理有關殯儀、火葬等業務，並作為基隆市殯葬管理自治條例之管理機關，此觀前揭組織規程第
1至4條、前揭自治條例第2條即明。準此，基隆殯葬所顯屬基隆市政府轄下之二級行政機關，而為地方自治團體所屬機關。
⒉按94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10
條第2項，其中第1款前段所規定者，即學說上所謂之身分公務員，著重在其服務於行使公權力之國家或地方自治團體所屬機關之身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條所稱之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、或經聘用、僱用，均所不論，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定職務權限」，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內，依法律者，如組織條例、組織通則，以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章、以及機關長官基於內部事務分配而為之命令內容等。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，且應就其工作內容是否屬於該自治團體職權範圍所應或得為之事務，抑或純屬機械性、肉體性之勞務而定（最高法院100年度台上字第1758號、99年度台上字第7700號、97年度台上字第706號、99年度台抗字第423號等裁判意旨參照）。查前揭被告分別係依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」、「基隆市政府及所屬機關學校臨時人員僱用管理要點」、「工友管理要點」等不同行政命令，經僱用後在基隆殯葬所任職之約僱人員、臨時人員、駕駛、技工、工友，前揭被告經任用後，亦確有在基隆殯葬所辦理遺體火化、撿骨、核發火化許可證及火化爐登記、為遺體洗身、化妝、入殮等業務，可認均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關之人。
⒊按縣（市）禮儀民俗屬縣（市）自治事項，地方制度法第
19條第4款定有明文。而殯葬、喪葬當屬禮儀民俗之一環，殆無疑義。為辦理此類自治事項，基隆市政府將此業務劃歸由民政處掌理，並訂定基隆市立殯葬管理所組織規程，成立基隆殯葬所，作為基隆市殯葬設施、殯葬服務業及殯葬行為之管理機關。前揭組織規程第4條即明定，基隆殯葬所之權限及職掌分為「墓政」及「殯儀」兩大類，殯儀部分包括協助民眾處理一般殯儀工作，辦理有關殯儀、火葬等業務，已初步框架出基隆殯葬所應為或得為之職務範圍。至有關遺體之殮、殯、奠、祭等儀式，以及火葬之處理等事宜，皆涉及人民對殯葬設施（指公墓、殯儀館、火化場及骨灰【骸】存放設施）之使用，為能貫徹辦理殯葬業務及協助民眾處理喪葬事宜之意旨，基隆殯葬所即設有殯儀館、火葬場等公立殯葬設施以供民眾使用。是以，公立殯葬設施之管理、使用即屬基隆殯葬所之職權事項之一，除上開組織規程可作為職務權限之依據外，基隆市政府並已制定「基隆市殯葬管理自治條例」、訂定「基隆市立殯葬設施管理辦法」等法令在案，以明確化基隆殯葬所之職務範圍，並釐清公部門與人民之權利義務關係。本案被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順所負責之業務為遺體之火化、撿骨工作，被告郭文斌負責之業務為核發火化許可證及火化爐登記，而遺體火葬業務乃基隆殯葬所法定掌理之事項，若人民欲利用基隆殯葬所之火葬場殯葬設施，除設籍外縣市者應先繳納法定規費6,
000元外，申請火化許可證時亦須檢附醫療診所出具之死亡證明書或檢察機關出具之相驗屍體證明書，以供查驗，而遺體火化時，除應依火化許可證及火化爐登記來作業外，於火化前宜注意棺內及遺體內有足以引發爆炸之物，火化完畢後並有裝罐及點交等後續事宜（基隆市殯葬管理自治條例第21、24、25條，基隆市立殯葬設施管理辦法第16、17、18條等規定參照），堪認被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、郭文斌所從事之職務，不但為公權力之行使（因係收取規費），且不論在核發火化許可證及火化爐登記之環節，或在執行遺體火化之階段，皆負有一定之審查義務，而有監督及管理之職責，核與單純機械性、肉體性勞務之工作有異。另被告黃志明、張有忠、林心香、陳原安所負責之業務為遺體洗身、化妝、入殮等收殮工作，而遺體之收殮係殯儀業務之一項，亦為基隆殯葬所法定掌理之事項，若人民欲利用基隆殯葬所之殯儀館殯葬設施，進行遺體收殮等儀式，依儀式之不同亦應繳納不等之法定規費，且辦理包含收殮在內之殯儀業務，亦有一定之流程及注意事項，諸如申請使用殯儀館之各項設施，亦應檢附醫療診所出具之死亡證明書或檢察機關出具之相驗屍體證明書，以供查驗，且至遲得於收殮前補證，此外，遺體入館後帶有財物時應如何處理、遺體收殮或運出前應如何處理（基隆市立殯葬設施管理辦法第7、
10、13條等規定參照），皆為負責遺體收殮業務之人員應予審查、注意之事，其等自有監督及管理之職責，核亦與單純機械性、肉體性勞務之工作有別。是前揭被告就其等所辦理之遺體火葬業務、收殮業務，當屬具備「法定職務權限」無疑。
⒋綜上說明，足認前揭被告均屬依法令服務於地方自治團體
所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，自有貪污治罪條例之適用，辯護人之主張並非可採。
㈢前揭被告之辯護人固又主張殯葬服務業者交付之款項，與火葬班、收殮班人員職務上之行為無對價關係云云，惟查：
⒈就被告曾永慶等火葬班人員部分，由證人丁克明於審判中
證稱：有一次可能忘記給錢了，他們打電話來催（本院卷一第209頁），證人鐘三本於偵查中證稱：有付錢的話，服務會比較熱心一點，沒有付錢的話，服務較差（99年度偵字第402號卷三第131頁），證人游祥雄於審判中證稱：有時代班的不瞭解情形，忘記給錢，他們會通知補給（本院卷一第254至255頁），證人林佳宏於審判中證稱：
有時忘了帶錢，後來再去基隆殯葬所，他們會當面跟我催討（本院卷二第13至14頁），證人楊閔旭於審判中證稱：
沒有給的話，他們的服務會變差，曾經有碰過這樣的情形，沒有給他們也會提醒我（本院卷二第35、38頁），已足證其等將殯葬服務業者於每次火化時交付一定金額款項視為理所當然之心態，如遇延遲或遺漏，即心有不甘，甚至設法追討，參以相關殯葬服務業者均曾明確證述交付火葬班人員之法定規費以外款項係一進入火葬場就當面交付或放置在指定地點，顯與感謝、慰勞性質之餽贈係於他人提供勞務後始行交付之一般常情不同，該等殯葬服務業者交付之款項殊難認屬表達心意之餽贈，而應係火葬班人員提供其等職務上本應為勞務之對價。
⒉就被告黃志明等收殮班人員部分，綜核相關殯葬服務業者
於偵查、審判中所為證述可知，殯葬服務業者交付入殮班人員之法定規費以外款項，乃委請收殮班人員「將遺體放入棺木」之代價，如自行處理、不請收殮班人員幫忙就不用付，然觀諸基隆殯葬所收費標準表規定，基隆殯葬所殯儀館已有提供「遺體大殮」服務，每具遺體僅收取200元之法定規費（法務部調查局卷第二冊第328頁），而所謂「小殮」意為為死者加殮衣，「大殮」意為將死者放入棺木裡、釘上棺蓋（教育部重編國語辭典修訂本參照），換言之，相關殯葬服務業者所述「將遺體放入棺木」即「大殮」之儀式，本即為基隆殯葬所收取法定規費後、收殮班人員職務上應為之行為，被告黃志明等火葬班人員竟就此一職務上行為另行向殯葬服務業者收取費用，兩者間亦有對價關係甚明。
⒊綜上說明，足認殯葬服務業者交付之款項，均與曾永慶、
徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、黃志明、張有忠、林心香、陳原安職務上之行為有對價關係，辯護人所陳亦不足取。
㈣被告徐彥律之辯護人另以：現行法律並未明確禁止在火化場
內火化動物屍體，不得對被告徐彥律論以違背職務受賄罪等語，為被告徐彥律辯護。然按在公務員職權範圍內，不應為而為，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，即屬貪污治罪條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」（最高法院100年度台上字第1393號判決意旨參照）。查被告徐彥律在基隆殯葬所殯儀組火葬班任職，本應負有良善使用、管理基隆市公立殯葬設施之職務上義務，儘管現行法律尚無明文禁止在公立之火葬場火化動物屍體，觀諸殯葬管理條例、基隆市殯葬管理自治條例、基隆市立殯葬設施管理辦法、基隆市立殯葬管理所組織規程等相關法令規定，不難得知前揭法令均係為處理「人」之殯葬事宜而制（訂）定，根本無須將相關條文所稱「屍體」進一步明確定義為「人之屍體」，故前揭法令規範之各項公立殯葬設施均係為「人」而設，被告徐彥律使用基隆殯葬所之火化爐火化該犬隻遺體，至少已該當對公立殯葬設施之不正當使用。況且，基隆市立殯葬設施管理辦法第16條明確規定：「火葬場設置各項火葬設施，使用各項設施應檢附醫院、診所死亡證明書或檢察機關相驗屍體證明書、行政相驗證明書，向本所申請火葬許可證繳納使用規費，依核准排定日期提交火葬場管理人員後始得火葬」，被告徐彥律因被告楊南山口頭請託，便不經申請火葬許可證、繳納使用規費、依核准排定日期等行政程序，擅自使用火化爐火化該犬隻遺體，縱認公立之火葬場「可以」火化動物屍體，被告徐彥律所為亦顯然違背其職務上之審查、管理義務，而難謂非「違背職務之行為」。綜上說明，辯護人此部分主張仍不能據為對被告徐彥律有利之認定。
㈤綜上各節所述，本案事證明確，被告曾永慶、徐彥律、陳宏
宗、潘聰誠、詹再興、李來順、郭文斌、黃志明、張有忠、林心香、陳原安、楊南山如犯罪事實欄一、㈠㈡㈢所示犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。前揭規定係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、郭文斌、黃志明、張有忠、林心香、陳原安、楊南山行為後，貪污治罪條例業於100年6月29日修正公布（修正重點為增訂「不違背職務行賄罪」之規定），自公布日施行，與被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、郭文斌、黃志明、張有忠、林心香、陳原安有關之第5條第1項第3款、第
4條第1項第5款、第15條等罪之構成要件與法律效果，及第8條第2項、第12條第1項等影響處罰輕重之減刑規定均無改變，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較適用之問題，對前揭被告之行為，應逕依修正後貪污治罪條例相關規定論處；而與被告楊南山有關之第11條第1項之罪之構成要件與法律效果，雖無改變，修正前第12條第2項原規定：「犯前條第1項、第2項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新臺幣5萬元以下者，亦同」，修正後第12條第2項則規定：「犯前條第1項至第4項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，亦同」，亦即依修正前規定，不具公務員身分之人犯第11條例第1項之罪，縱行賄財物或不正利益在5萬元以下，無從減輕其刑，依修正後規定則得減輕其刑，綜合比較結果，顯以適用裁判時法對被告楊南山較為有利，是就被告楊南山之行為，亦應依修正後貪污治罪條例相關規定論處。
㈡按賄賂罪，其行求、期約、交付各行為，係屬階段行為，經
過行求、期約而最後交付賄賂，或於行求、期約當時即行交付者，均應依交付行為處斷（最高法院32年非字第28號判例意旨參照）。次按貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言；至於同條例第11條第3項（修正後第4項）另規定不具第2條人員之身分而犯同條第1項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第1項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同。故非公務員對公務員關於違背職務行為行賄，係犯貪污治罪條例第11條第3項（修正後第4項）之罪，非同條例第11條第1項之罪，其於論罪時，之所以併引第1項，乃因第3項（修正後第4項）無刑度之規定，而依第1項之刑處罰之故（最高法院99年度台上字第4454號判決意旨參照）。核被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順如犯罪事實欄一、㈠所示行為，被告黃志明、張有忠、林心香、陳原安如犯罪事實欄一、㈡所示行為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪；被告郭文斌如犯罪事實欄一、㈠所示行為，係犯同條例第15條之公務員明知因犯第
5條之罪所得財物故為收受罪；被告徐彥律如犯罪事實欄一、㈢所示行為，係犯同條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪（期約賄賂之低度行為應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪）；被告楊南山如犯罪事實欄一、㈢所示行為，係犯同條例第11條第4項、第1項之不具公務員身分而對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪（行求、期約賄賂之低度行為，應為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪）。
㈢被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順就
犯罪事實欄一、㈠所示犯行，被告黃志明、張有忠、林心香、陳原安就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。
㈣被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順如
犯罪事實欄一、㈠所示多次不違背職務收受賄賂行為，被告郭文斌如犯罪事實欄一、㈠所示多次收受貪污所得行為，被告黃志明、張有忠、林心香、陳原安如犯罪事實欄一、㈡所示多次不違背職務收受賄賂行為，均係於密切接近之時間內為之，且侵害同一法益，堪認渠等主觀上係基於單一犯意，以先後數個舉動接續進行，先後數個舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，合為包括的一罪予以評價，較為合理，爰各僅論以一個不違背職務收受賄賂罪或收受貪污所得罪。
㈤被告徐彥律所犯不違背職務收受賄賂、違背職務收受賄賂等
2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6
條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，民國85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用（最高法院99年度第2次刑事庭會議決議參照）。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決意旨參照）。
至於有共犯之情形，所謂繳交全部所得財物，應指繳交自己實際所得部分之財物為已足（參刑事法律專題研究第90至92頁、法務部法檢決字第019486號函）。查被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、黃志明、張有忠、林心香就其等不違背職務收受賄賂之犯罪事實，已分別在偵查中向檢察官自白，復未待有權責之公務員實施搜索、扣押等強制處分，於100年10月24日向本院繳交全部所得財物，有本院贓證物款收據4紙在卷可稽（被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順所得財物合計955,00
0元，共同繳交955,500元，溢繳500元；被告黃志明、張有忠、林心香、陳原安所得財物合計1,308,800元，各分得327,200元，其中被告黃志明、張有忠、林心香已如數繳交。見本院卷三第102至104、106頁），是前揭被告9人所犯不違背職務收受賄賂罪，均應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。被告徐彥律就其違背職務收受賄賂之犯罪事實，亦已在偵查中向檢察官自白，復未待有權責之公務員實施搜索、扣押等強制處分，於100年10月24日向本院繳交全部所得財物，有本院贓證物款收據1紙在卷可稽（本院卷三第105頁），是就其所犯違背職務收受賄賂罪，亦應依同條例第8條第2項前段規定，減輕其刑；又其犯違背職務收受賄賂罪所得財物僅1,500元，在5萬元以下，且情節輕微，爰依同條例第12條第1項規定，遞減輕其刑。㈦被告楊南山就其違背職務交付賄賂之犯罪事實，在偵查、審
判中均自白不諱，爰依貪污治罪條例第11條第5項後段規定，減輕其刑；又其犯違背職務交付賄賂罪交付之財物僅1,50
0元，且情節輕微，爰依同條例第12條第2項規定，遞減輕其刑。
㈧按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。在足以懲儆，並可達防衛社會目的之前提下，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院80年度台覆字第39號、95年度台上字第6157號、96年度台上字第1043號等判決意旨參照）。查被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、黃志明、張有忠、林心香於本案犯罪期間，分別在基隆殯葬所擔任約僱人員、臨時人員、技工或工友，地位均為基層公務人員，收入不豐，平日所從事者又係為遺體洗身、化妝、入殮、火化、撿骨等一般人不樂於從事之殯葬相關工作，其等身為公務員，收受殯葬服務業者交付之賄賂固已違法甚明，然過去民間的確有給予協助殯葬事宜之人「紅包」之習俗，依卷內證據，現今仍有不少殯葬服務業者藉此名義長期、主動交付賄賂以圖業務順利，均不免令前揭被告對行為違法性之認知有所降低，形成歪風陋習其來有自，再被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順各人分得之賄賂約13萬餘元（與包括被告郭文斌在內之7人均分），被告黃志明、張有忠、林心香各人分得之賄賂約32萬餘元，以其等犯罪期間分別長達1年以上觀之，不法所得難謂鉅大，另被告徐彥律違背職務之行為僅有火化犬隻遺體1具，收受之賄賂僅有1,500元，情節及所得俱屬輕微，而本案所論之貪污治罪條例第5條第1項第3款罪名法定本刑為7年以上有期徒刑，依同條例第8條第2項前段予以減刑後，最低刑度仍達3年6月，所論之同條例第4條第1項第5款罪名法定本刑為10年以上有期徒刑，依同條例第8條第2項前段、第12條第1項遞予減刑後，最低刑度仍達2年6月，與前揭被告之犯罪情狀相衡，實屬情輕法重，故本院認縱對前揭被告所犯不違背職務收受賄賂罪、被告徐彥律所犯違背職務收受賄賂罪，各科以依前揭規定減刑後之最低刑度，猶嫌過重，爰再依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。
㈨審酌被告詹再興、張有忠僅有公共危險前科，被告曾永慶、
徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、李來順、郭文斌、黃志明、林心香、楊南山均無犯罪紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）， 素行 尚佳 ，惟被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、郭文斌、黃志明、張有忠、林心香身為公務員，負責管理基隆殯葬所之公立殯葬設施，協助殯葬服務業者及民眾辦理殯葬事宜，竟未能恪守本分，或就其等職務上應為之行為，長期收受殯葬服務業者交付之賄賂，或明知為同僚收取之賄款而不思避嫌，故為收受，或貪圖小利即違背職務代為火化犬隻遺體，被告楊南山身為殯葬服務業者，不知以正當合法手段營利，圖一時之便而行賄公務員，使其為違背職務之行為，均損及官箴及人民對政府機關、公共服務品質之信賴，至屬不該，念被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、郭文斌、黃志明、張有忠、林心香實際所得財物數額非鉅，於偵查、審判中均已坦白認錯，並於言詞辯論終結前主動繳交全部所得財物（被告郭文斌亦有與被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順共同攤還955,000元，見本院卷三第102頁），被告楊南山亦始終坦承犯行，犯後態度均良好，兼衡其等之智識程度、生活及身體狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告徐彥律所犯2罪之宣告刑定其應執行之刑，以資懲儆。
㈩被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、
郭文斌、黃志明、張有忠、林心香、楊南山均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），其等犯後均能坦白認錯，深表悔意，且依卷內殯葬業者之證述可知，自本案開始偵查後，基隆殯葬所人員再無收受法定規費以外費用之情事，足認已知警惕，而被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、郭文斌、黃志明、張有忠、林心香既經本院依貪污治罪條例判處罪刑，依法並應宣告褫奪公權，其等公職生涯可能告終，益堪信無再犯之虞，被告楊南山衡情係一時失慮而行賄公務員，歷此偵審程序教訓亦可信無再犯之虞，故本院認前開所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，各併諭知如主文所示期間之緩刑，以啟自新；另斟酌被告楊南山之資力及審判中表達之意願，命其向公庫支付15萬元，以符社會正義。
按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公
權，貪污治罪條例第17條定有明文。前揭規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。查被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順、郭文斌、黃志明、張有忠、林心香、楊南山均經本院適用貪污治罪條例論罪且宣告有期徒刑，自應併予宣告褫奪公權，爰斟酌全案情節，依刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權如主文所示期間（被告徐彥律經宣告多數褫奪公權，本應依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間執行之，無庸於判決主文定其應執行者）。
被告陳原安於偵查中經檢察官事先同意，供述與本案案情有
重要關係之待證事項及其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴本案其他共犯，業據檢察官於起訴書敘明，並請求適用證人保護法第14條第1項規定減輕或免除其刑，爰依前揭規定免除其刑。
貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定：「犯第4條至第
6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、「前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之職權。又交付賄賂之行為，縱行賄人係對公務員之職務上行為為之，不成立行賄罪，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認其仍屬被害人，豈非變相鼓勵？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還之（最高法院69年台上字第879號判例、92年度台上字第5053號判決意旨參照）。另共同收受之賄賂，沒收追徵均採共犯連帶說，不得分別諭知沒收，如行為人已主動繳回，僅係所得財物之全部或一部無法追繳沒收或發還被害人之情形並不存在，不必併為諭知以其與共犯之財產連帶抵償之而已（最高法院92年度台上字第2630號、98年度台上字第2525、4426號判決意旨參照）。本案被告曾永慶、徐彥律、陳宏宗、潘聰誠、詹再興、李來順共同對於職務上之行為收受之賄賂合計955,000元，被告黃志明、張有忠、林心香、陳原安共同對於職務上之行為收受之賄賂合計1,308,800元，均應依前揭規定與各共同正犯連帶追繳沒收；被告曾永慶等6人共同收受之955,000元業經其等於審判中繳交扣案，被告黃志明等4人共同收受之1,308,800元其中981,600元亦經被告黃志明、張有忠、林心香於審判中繳交扣案，自不存在無法追繳之情形，被告黃志明等4人共同收受之1,308,800元其中327,200元則迄未扣案，如全部或一部無法追繳時，應以被告黃志明等4人之財產連帶抵償之。另被告徐彥律對於違背職務之行為收受之賄賂1,500元，應依前揭規定追繳沒收，因該筆款項已經被告徐彥律於審判中繳交扣案，亦不存在全部或一部無法追繳之情形，無庸併諭知以其財產抵償，附此敘明。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項。
㈡貪污治罪條例第5條第1項第3款、第4條第1項第5款、
第15條、第11條第1項、第4項、第5項後段、第8條第2項前段、第12條第1項、第2項、第17條、第10條第1項、第3項。
㈢證人保護法第14條第1項。
㈣刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第59條、第51條
第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項、第3項、第39條、第40條之1。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國100年11月15日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官劉桂金法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月15日
書記官陳永祥附錄論罪法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
貪污治罪條例第15條明知因犯第4條至第6條之罪所得之財物，故為收受、搬運、隱匿寄藏或故買者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。