裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第359號刑事判決
裁判日期：民國103年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第359號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告張晉瑋選任辯護人黃豐欽律師
張蓁騏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2609號），本院判決如下：
主文張晉瑋販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣伍萬元、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務及接受臺灣嘉義地方法院檢察署舉辦之法治教育課程拾小時，緩刑期間付保護管束，扣案第三級毒品愷他命肆拾伍包（驗餘淨重共計一百五十三點六八四公克），均沒收。
犯罪事實
一、張晉瑋明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得非法販賣，詎其竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國103年4月2日凌晨0時許，在嘉義市○區○○路「香格KTV」前，向真實年籍、姓名不詳綽號「大頭」之成年男子，以新臺幣（下同）30,000元之代價，販入第三級毒品愷他命45包（5公克裝25包、2公克裝20包），並計畫供己施用及將第三級毒品愷他命以每包1,400元（5公克裝）及900元（2公克裝）之價格出售予不特定人賺取價差，尚未及賣出。嗣張晉瑋於同日凌晨1時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在嘉義市○區○○路及中興路口，經警攔檢，並同意警方搜索後，於上開車輛扣得上開第三級毒品愷他命45包，而查獲上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告張晉瑋、辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第23頁背面至第24頁、第57頁背面至第58頁），且經本院於審理程序逐一提示予檢察官、被告張晉瑋及辯護人表示意見，並經本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，因而均具證據能力。另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、訊據被告就上開犯罪事實，於警詢、偵查及審理中均坦承不諱（見警卷第4頁，偵卷第7頁至第8頁，本院卷第23頁、第63頁），並有以下補強證據足憑：
(一)搜索扣押筆錄、嘉義市政府警察局第一分局扣押物品目錄表、扣案毒品照片、現場查扣毒品愷他命測試結果呈毒品陽性反應照片、嘉義市政府警察局查獲毒品案件採集尿液送驗姓名對照表、嘉義市政府警察局第一分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、正修科技大學超微量研究科技中心103年4月22日尿液檢驗報告、103年度保管檢字第462號扣押物品清單等證據附卷可稽（見警卷第9頁至第15頁、第17頁至第18頁，交查字卷第43頁，本院卷第4頁），並有扣案之愷他命45包足憑。
(二)扣案45包之透明夾鏈袋內白色粉末結晶物，經以化學呈色法及氣相層析質譜儀及氣相層析串聯質譜儀法鑑定後含有愷他命成分，驗前淨重154.865公克，驗前純質淨重總計100.728公克，驗餘淨重共計153.684公克等情，有高雄市立凱旋醫院103年8月19日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考（見本院卷第44頁至第52頁）。至扣案編號38號之第三級毒品愷他命，雖先經內政部警政署刑事警察局取樣0.10公克進行鑑定，檢驗結果純度98%等情，此有該局103年5月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見交查字卷第42頁），然嗣經本院送高雄市凱旋醫院鑑定，純度為62.37%，此有上開高雄市立凱旋醫院藥物成品檢驗鑑定書可憑，惟依有疑利於被告原則，而應認扣案編號38號之第三級毒品愷他命之純度為62.37%，而鑑驗前純質淨重為2.965公克｛(4.654+0.10）*62.37/100=2.965｝，併此敘明。
(三)被告意圖營利販賣而販入第三級毒品一節：觀之被告於警、偵供稱：其所販入之愷他命，是想吸食外，並轉售給他人賺取差價；5公克1小包，打算賣1,400元，而2公克1小包，打算賣900元；原本打算把毒品轉賣給在KTV唱歌的朋友，但還沒賣到就遭警方查獲等語（見警卷第4頁，偵卷第7頁）；於本院供稱：當初購買愷他命就是要施用還有販賣；5公克1小包，打算賣1,400元，而2公克1小包，打算賣900元等語（見本院卷第23頁、第63頁），是被告販入上開毒品時即有營利出售之意圖及事實，應堪認定。
(四)綜上，被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，上開犯行應可認定，應依法論科。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。按刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。是當事人意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3552、41號判決意旨參照）。查被告係為自己施用及意圖營利而購入愷他命，揆諸上開見解，已著手於販賣第三級毒品之構成要件，惟尚未賣出即為警查獲，犯罪尚屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪未遂罪。再被告販賣前持有純質淨重20公克以上之愷他命（驗前純質淨重總計100.728公克）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所犯為毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，故依刑事訴訟法第300條之規定，於起訴事實之同一範圍內變更起訴法條為同條例第4條第6項、第3項，並於開庭時告知被告（見本院卷第22頁背面），對於被告防禦權並無妨害。又被告之犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告於偵查及審判中均自白上開販賣毒品犯行（見警卷第4頁，偵卷第7頁至第8頁，本院卷第23頁、第63頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告上開販賣毒品未遂犯行，依該條項規定減輕其刑，並遞減之。
四、按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條前段規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。（最高法院85年度台上字第4908號判決要旨參照）。查本件查獲過程係於警方巡邏，發現被告所駕駛之車輛與另一台車輛併排停車，欲前往攔查時，二車隨即開走，嗣後僅攔查到被告所駕駛之車輛，被告開車下車時，警方即聞到愷他命之塑膠味道，警方並詢問有無違禁物，被告打開車門手指駕駛座那邊，就有本案查獲的兩大包第三級毒品愷他命（內含5公克，25包；2公克，20包），進一步詢問被告為何持有大量毒品，被告即坦承販賣，警方於事前並無任何情資或監聽，而係因被告單純持有大量毒品而懷疑可能有販賣毒品行為等情，業據證人即當日查獲警員 何俊賢 於本院中證稱甚詳（見本院卷第58頁背面至第60頁），可知警方於本案查獲前並無任何情資得悉被告有販賣愷他命未遂之犯行，而係查獲大量毒品後而有所懷疑。然被告持有之大量毒品，於實務上亦常見基於自己施用之目的，一次購買大量購買價格較為低廉，核與證人何俊賢於本院證稱：大多查獲大量毒品持有時，大部分人會說是自己施用等語（見本院卷第59頁背面）相符，亦見本件警方基於持有大量毒品而懷疑被告有販賣毒品之犯嫌，僅屬於單純之懷疑，而非有確切之根據得為合理之可疑，是揆諸上開見解，被告所為自應與刑法第62條前段自首之要件相符，並再遞減之。
五、爰審酌：（一）被告因生活困苦，且自己亦有施用，才想販售第三級毒品愷他命之動機、目的，此有被告陳述可佐（見警卷第4頁）；（二）購買45包驗前純質淨重100.728公克之第三級毒品愷他命數量甚多，尚未賣出即遭查獲始未釀成重大危害之犯罪手段及情節；（三）高職肄業之智識程度，此有個人戶籍資料查詢結果（見本院卷第7頁）可憑；（四）現未婚、無子、單親與母親同住、現於遊藝場當開分員、母親與外婆一起開便當店、家境普通之生活狀況，此有被告陳述、個人戶籍資料查詢結果（見本院卷第7頁、第63頁背面）可憑；（五）前無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第5頁）；（六）被告於警、偵及本院均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算。復按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院72年台上字第3647號判例意旨可資參照）。查：
(一)被告素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡被告於警、偵及本院均坦承犯行，堪信其確有悔意。
(二)再以被告現年22歲，因單親家庭及經濟受限，始生販賣毒品之意，足徵被告年輕識淺，一時失慮誤蹈法網。又被告雖於遊藝場擔任開分員，然現已另謀其他工作，此有被告陳述可佐（見本院卷第64頁背面），堪信被告欲改前非之悔悟之情。
(三)本院考量被告年輕識淺致罹刑典，犯後態度足見其悔意，信其應能知所悔悟，信被告經此偵查審判程序，當知所警惕，堪認其無再犯之虞，而符合暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第4款、第5款及第8款之規定，命被告應於本判決確定後2年內，向公庫支付5萬元、向指定之之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務及接受臺灣嘉義地方法院檢察署舉辦之法治教育課程10小時，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。辯護人為被告請求以義務勞務240小時或捐款3至5萬元為緩刑條件等語（見本院卷第64頁背面），本院審酌本案販入之毒品非微，認附加如主文所示條件為緩刑條件始屬妥適，併此敘明。
七、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89、727、884號判決意旨參照）。查扣案之愷他命45包（驗餘淨重共計153.684公克），均屬違禁物，有上開鑑定結果足憑，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收。至盛裝上開毒品包裝袋，係供包裹毒品之用，檢測後仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依上開規定沒收之。至送驗耗損之毒品，均已滅失，自不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款及第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國103年9月18日
刑事第三庭審判長法官吳育霖
法官凃啟夫法官謝其達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月18日
書記官張紜飴附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。