臺北高等行政法院95年度訴字第561號判決

裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第561號判決

裁判日期：民國95年12月06日

裁判案由：新型專利舉發

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00561號原告甲○○訴訟代理人 徐宏昇 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丙○○
參加人乙○○上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國94年12月7日經訴字第09406141890號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人乙○○參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）76年11月25日以匹布染色機流路管道之改良裝置追加（一），作為其第00000000號匹布染色機流路管道之改良裝置新型專利案（下稱原案）之追加專利，向中央標準局（88年01月26日改制為智慧財產局即被告）申請新型專利，經被告編為第00000000A01號審查，准予專利，並於公告期滿後，在新型第37405號專利證書上加註第一追加專利權期間。嗣參加人以其有違核准時專利法第95條、第96條第1、2、5款及第104條第3款之規定，對之提出舉發。案經改制前之中央標準局審查，為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定。原告不服，訴經經濟部85年
4月19日經（85）訴字第85623094號訴願決定書將原處分撤銷。被告重行審查，為本案舉發不成立之審定。參加人不服，訴經經濟部86年9月17日經（86）訴字第86609911號訴願決定書將原處分撤銷。被告再重行審查，以87年5月21日台專（判）05018字第116655號專利舉發審定書為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定。原告不服，訴經經濟部87年9月23日經（87）訴字第87634606號訴願決定書及行政院台88訴字第1601號再訴願決定書駁回其訴願再訴願，原告遂提起行政訴訟。案經最高行政法院91年度判字第2422號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。被告乃依據前開判決再重為審查，於94年5月11日以（94）智專三（三）05055字第09420430560號專利舉發審定書為舉發成立，應撤銷專利權之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：
(一)原告聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應為本案舉發不成立之處分。
(二)被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：系爭專利是否違反核准時專利法第96條第5款及第104條第3款之規定，不符新型專利之要件？
(一)原告主張：⒈關於進步性要件部份：
①現行專利法第108條準用第67條第4項及系爭新型專
利審定當時，75年12月24日修正公布之專利法第110條準用第61條第2項，乃至於其間歷次修正專利法相關條文均規定：舉發案經審查不成立者，任何人不得以同一事實及同一證據再為舉發。此乃專利法制上舉發制度一貫之一事不再理法則。上述法條所稱之同一事實及同一證據，同一事實係指同一待證事實而言。例如先前之舉發案訴求系爭案不具新穎性，之後另一舉發案所訴求主張的事實內容與先前之訴求相同時，即屬之。而同一證據則指實質內容相同之證據而言，不論其形式是否相同。被告所訂專利審查基準第1-9-18至1-9-19頁均有明文記載。該審查基準並舉例：先前異議係引用文獻主張系爭案違反專利新穎性要件及進步性要件。異議審定不成立後，復提出舉發案，引用相同文獻主張系爭案不符機制新穎性及進步性之規定。則在後案中，針對進步性之主張即已違反一事不再理之法則，應為駁回之審定。
②依據上述一事不再理之法則，舉發人以相同證據主張
系爭案不合進步性要件，案經審定舉發不成立確定，任何人均受其拘束，任何人均不得再以該證據主張系爭案不具進步性。否則被告機關依法亦不得就此主張加以審查。
③本件參加人於83年10月12日提出舉發時，係主張本案
有違當時專利法第95條、第96條第1款（新穎性）、第2款（新穎性）及第5款（進步性），以及第104條第3款（說明書記載方式）之規定。嗣原處分機關於87年5月21日審定時，係審定關於違反專利法第95條、第96條第1、2、5款部份，舉發不成立。關於違反專利法第104條第3款部份，舉發成立。該舉發不成立部份，因受不利處分之參加人未於法定期間提起行政救濟，而告確定。無論舉發人、第三人或專利專責機關均受其拘束。任何人亦不得以同一事實及同一證據，再為舉發。
④上開審定不成立部份，已然確定，除有該87台專（判
）05018字第116655號審定書可稽外，另原告針對該審定提起訴願，亦未對該舉發不成立部分聲明不服，依法亦無由得原告聲明不服之理由。且一再訴願決定及行政訴訟判決，乃至於原處分機關之答辯，亦均僅針對審定舉發成立部份爭執。可見該審定舉發不成立部份，早已確定，任何人均不得再予爭執。參加人雖於93年1月13日提出補充說明書（日期記載為92年12月10日），亦未據對該舉發不成立部份，提出爭執，顯亦認同該部分案經確定，不再主張。
⑤熟料原處分機關為專利法主管機關，於本件重為審查
之審定，竟就該已然確定之審查，違法重為審定，並依據與已經確定之舉發理由及證據相同之理由及證據，推翻已然確定之認定，而認定系爭案不合進步性之要件。其審定已違反上開舉發制度一事不再理之規定，而屬違法。經原告檢附證據提起訴願，經濟部竟以「經查，該專利舉發審定書既經最高行政法院91年度判字第2422號判決撤銷，即已不存在，當無系爭專利未違反核准當時專利法第95條、第96條第1、2、5款部份已確定之情事。」而駁回訴願。
⑥但查，前開最高行政法院判決雖然包括原處分撤銷，
但依法得撤銷之部份僅限於經提起訴願並經訴願審議機關作成決定之部分。本案參加人有關系爭案不合專利新穎性及進步性之主張，既經被告機關87年5月21日審定相關證據並無證據力，而駁回其主張，未據參加人聲明不服。而原告提起訴願，也未就此部分聲明不服，依法亦不得聲明不服。則該部分之同一事實及同一證據，自應適用專利法關於一事不再理之規定（於審定當時為86年5月7日公布之專利法第105條準用第72條第2項規定），而不得再於嗣後之程序中，重為審查，而得到相反之結果。
⑦另查該專利新穎性與進步性兩部分舉發案，既經被告
機關審查，並未據任何一方當事人聲明不服，則在嗣後之訴願案件中自非訴願審議機關所得審議之事項。事實上訴願審議機關也未予審議。因此不得成為嗣後最高行政法院審理範圍，更不在其判決效力之內。此觀最高行政法院62年判字第96號判例之意旨甚明。而最高行政法院更於94年判字第927號判決中表示：「異議人於訴願程序對其過去在異議階段曾經主張之某獨立引證案不再爭執，訴願機關對該部分即不得加以審究，而未經提起訴願之引證案，涉及之爭點於訴願程序之終結即告確定，不能再以之作為行政訴訟之標的。」「上訴人於異議階段所主張之引證案，於訴願時既未再爭執，則該未經提起訴願之引證案所涉及之爭點，於訴願程序終結時即告確定，不得於行政程序再為爭執。」彌足參考。
⑧本案中，參加人對被告機關審定系爭案未違反專利新
穎性及進步性之部分，既未聲明不服，提起訴願，則該爭點於訴願期間屆滿時，即已確定。訴願機關及行政法院均不得再予審理。本件原訴願決定認為該部分仍可因最高行政法院判決而復活，其法律見解有違上開專利法之規定，而屬違法。應撤銷被告機關此部分之審定。
⑨退萬步言，原處分機關於違法再開審查，推翻已經確
定之審定，認定系爭案不具進步性之前，並未令雙方就此問題，表示意見，遽而為突襲性審定。其處分已違反行政程序法第8條之誠信原則及信賴原則規定。
且其審定理由中，第（五）項所稱之勾稽聯結之證據理由，並非任何確定之法律概念，係指何意？依據專利法規為何？係將附件4與附件2、3之何部分，如何勾稽，如何聯結，均未說明。其內容復違反行政程序法第5條所規定之明確原則。而其理由第（六）項結論由附件2、附件3、附件4可證明系爭專利雖難謂不具新穎性，但係運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者，不具進步性，然第（七）項結論則謂系爭專利為對於物品之形狀構造或裝置首先創作合於實用之新型者，兩者完全矛盾衝突，亦構成審定理由矛盾之違法。
⑩末查原處分審定本案不具進步性之依據，係附件4與
附件2、附件3勾稽連結之證據理由，但查該附件4與附件2、附件3勾稽連結之證據理由，參加人於舉發時並未主張，而是由被告機關自行提出。依最高行政法院94年判字第927號判決：「公告給予專利後如進入異議程序，已生兩造對立之情勢，依專利法第41條、第102條、第115條之規範意旨，主管機關基於公平及中立原則，自不能超出異議人所據以異議之引證案（爭點），而依職權調查獨立之新證據。」之意旨，舉發程序亦產生兩造對立之情勢，故主管機關亦應本於公平及中立原則，不能依職權調查舉發人所未主張之新證據。故本案舉發人既未提出該證據理由，原處分機關自行提出，乃違反公平中立之原則，其處分已違法，亦應予撤銷。
⒉關於專利說明書記載部份：
①次按「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有
拘束各關係機關之效力。」「原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」為行政訴訟法第216條第1、2項所規定。本件被告87年5月21日台專（判）05018字第116655號審定，關於專利說明書記載不合規定部分，既經最高行政法院判決撤銷，並命原處分機關限期通知原告為補充或修正，不得逕以原專利說明書記載不明確，遽認其說明書或圖式有故意不載明實施之事項，使實施為不可能或困難者，而撤銷其專利權。則原處分機關自應受其拘束，而給予原告補充或修正其專利說明書之機會。
②所謂給予補充或修正說明書之機會，係指實質上的行
政指導，將原處分機關認為不明確之處、屬誤記事項或不明瞭之記載，更正至正確或明瞭。如僅形式上給予補充或修正之等待時間，結果仍不准修正，則與事實上未給予補充或修正之機會無異，仍不得謂已給予補充或修正之機會。
③本案經最高行政法院發回重審後，被告再審查之期間
，原告雖提出專利說明書更正本，但被告則處分不准予更正，而逕依原說明書之記載而審查。並認定原專利說明書違反核准時專利法第104條第3款之規定，並未說明無補充或修正必要之認定理由。被告之審查程序與未給予原告修正或補充專利說明書之機會，毫無二致。原處分違反最高行政法院判決之意旨，有違行政訴訟法第216條第1、2項之規定甚明。
④訴願決定書對於此項爭點，則認為被告機關既已踐行
該一程序，即不構成違法。惟查本件前審最高行政法院91年度判字第2422號判決，係指摘被告機關：⑴未限期通知原告補充或修正。⑵未論明何以未命補充或修正，或無補充或修正之必要。今被告機關果依該判決之意旨踐行限期通知原告補充或修正之程序，但又否准其修正，而在審定書中則未說明何以無補充或修正之必要。依邏輯法則，該判決並未認定本案專利說明書有無補充或修正之必要。而是留待被告機關判斷。被告機關如認有必要，自應命原告補充或修正；反之，如認無此必要，則應說明其認定之理由，方符該判決之意旨。
⑤今被告既已命原告補充或修正，則可認本案確有補充
、修正之必要。嗣被告因認原告所提之補充修正，不合規定，而不准修正。其時被告如仍認為說明書有修正之必要，仍應再限期命原告補充或修正，而不得逕行撤銷其專利權，否則即已違反前開最高行政法院判決要旨所禁止之事項。如認為並無修正之必要，本案資料已足以審定，亦應依該判決之意旨，說明其認為不必要之理由。乃被告既未再命補充或修正，亦未說明其認為無必要之理由，其審定自有違行政訴訟法第
216條第1、2項之規定，應予撤銷。訴願決定明知其違法，未予撤銷，其決定亦不得維持。
⑥何況，被告認定原專利說明書申請專利範圍之溢流噴
嘴與流路管道之前端亦呈傾斜態，因專利說明書之詳細說明中，並無溢流噴嘴與流路管道之記載，故已超過其說明書所定義之範疇。惟依最高法院94年判字第
292號判決見解，依專利法第103條第2項（新法第
106條第2項）審酌新型專利範圍時，除以說明書所載之範圍為準外，亦得審酌說明書及圖式。本案系爭專利說明書中第2圖，溢流噴嘴（31）已於圖號部分記載，又流路管道即圖中編號（4）之元件。故溢流噴嘴與流路管道實已記載於專利圖式中，並在圖號說明中列示，被告機關審查時並未審酌圖式，其處分已違法，應予撤銷。且依本案申請當時專利法之規定，申請專利範圍即為專利說明書之一部分。被告於原處分認定申請專利範圍並非專利說明書之一部分，而認定記載在申請專利範圍之事項如未記載在專利說明書之詳細說明內，則為超過其說明書所定義之範疇。其認定更屬違法。
⑦事實上，被告所認定之溢流噴嘴及流路管道僅記載在
申請專利範圍，而未記載在詳細說明中，為本案76年11月20日申請時早已存在之事實。（被告之認定錯誤，因噴嘴（31）確已記載在原說明書之圖號部分。）被告於核准時，於前兩次舉發案審定時，乃至於本件舉發案前兩次審定時，均未說其有任何不妥。也未認為申請專利範圍不是專利說明書之一部分。而被告審查人員於86年7月21日至經濟部訴願會言詞辯論時，亦稱本案圖2已清楚揭示流路管道，故本案申請專利範圍並無不當。並認為「本局認為申請專利範圍中之溢流噴嘴可能係溢流導管之筆誤，如為溢流導管則更符合說明書之技術精神。」而舉發人代理人到場亦同意溢流噴嘴為溢流導管之筆誤。以上均有當時之言詞辯論記錄可稽。
⑧本件原告於92年12月24日所提專利說明書更正本雖未
將申請專利範圍之溢流噴嘴與流路管道更正為溢流導管，而是將詳細說明中之溢流導管更正為溢流噴嘴
（31）及流路管道（4），但該溢流噴嘴（31）不但在原說明書「圖號部份」早已記載，且清楚顯示於圖
2中，僅屬詳細說明之漏載而已。而流路管道之名稱與溢流導管之名稱，係指圖中編號（4）之元件，無論稱為流路管道抑溢流導管，均無二致。更正之後可使詳細說明之記載與申請專利範圍之記載更為符合。於技術揭露之完整性，清析性並無影響。原告上開更正符合專利法對於技術揭露之規定，且確係更正漏記、誤記事項，原處分未予詳察，以文害義，認定不但與事實不符，其不准更正之處分，亦難稱合法。訴願決定明知其不合法，未予撤銷，亦有撤銷之理由。
⑨末查原處分比較新舊法，認定本案適用93年修正前之
專利法及其審查基準較為有利云云。惟查本案申請至今，專利法遞經修正。所稱之舊法究為何年修正之專利法，未見說明。而所謂比較，究竟比較何等事項，何等規定，比較標準為何，亦欠明瞭。至於專利審查基準，被告對新型專利，特別是追加新型專利之審查基準，則似未有任何修正。蓋93年修正專利法已廢除新型專利實質審查。則被告究如何比較新舊法之審查基準，如何認定何者有利，殊值懷疑。原處分對此並未附任何理由，遽加認定，並以之作為審查本案之基礎，其處分自難謂為合法。而訴願決定對此未置一語，遽予維持，亦非合法。
⒊綜上所述，本件原處分確有諸多違法與不當，依法應難
以維持。訴願決定未予加以維持，亦屬違法。請依法撤銷，並命被告審定本案舉發不成立，或命被告與原告協商更正專利說明書（含申請專利範圍）之內容，而據以審定舉發不成立。
(二)被告主張：⒈經查94年5月11日被告之原處分審定書理由（一）已敘
明「本案依最高行政法院91年12月31日91年度判字第2422號判決意旨重為審查」，及審定書之理由（五）已敘明「附件4第42頁及附件5、附件6等證據前經N01據以對系爭專利提起舉發，並經本局審定舉發不成立在案，依專利法第67條第4項規定任何人不得再為舉發；但附件4與附件2、附件3勾稽聯結之證據理由並未見於N01或N02，故屬於新事實理由，應予審酌。」又舉發人於舉發申請書第5頁第4行中主張附件4與附件2、附件3勾稽聯結證據，並無違反一事不再理之規定。
⒉原告於92年10月14日提出說明書、申請專利範圍更正本
，與78年3月11日之公告本比較，將溢流導管更正為流路管道，並加入溢流噴嘴等零件，已變更實質內容，且非為申請專利範圍過廣、誤記之事項、不明瞭之記載等情事之更正，非屬專利法第105條準用第67條第1項之規定可更正之情事，應不准予更正；且由舉發附件5第00000000號專利案（即系爭專利追加（一）案之原案，系爭專利為原案之追加案）之說明書第5頁第5行：「當對厚質料之匹布做染色加工時，如圖3所示，受染之厚匹布經導布輪(3)進入喂布嘴，因布料自重與導布輪之帶動，使匹布得以順利通過，然後由溢流噴嘴(5)將來自熱交換器(15)之染液經過染液輸液管(151)而施予溢流染，再進入矩形流路管道(6)內，回歸染槽(11)，復而進行染色循環加工。」另對照系爭專利之第2圖，可知噴嘴(31)即相當於原案之喂布嘴（未標號），溢流導管(4)相當於原案之溢流噴嘴(5)，原案之矩形流路管道(6)在系爭專利第2圖未標號，但可對照其為進布口(3)下面連接之流路管道，所以92年10月14日更正本將溢流導管(4)，更正為流路管道是錯誤，且噴嘴(31)亦非溢流噴嘴。
（三）參加人主張：與被告相同。理由
一、按專利舉發案，關於專利是否違反專利法，應否撤銷，應以審定核准時之專利法為據；而舉發之程序，則依程序從新原則，應依舉發時之專利法規定，舉發案之審查程序，則依審查時之專利法為之。再按凡對物品之形狀、構造或裝置首先創作合於實用之新型者，得依法申請取得新型專利，固為系爭專利核准時專利法第95條所明定。惟其新型申請前已見於刊物或已公開使用他人可能仿效者、有相同之發明或新型核准專利在先者或係運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第96條第1、2、5款所明定。又說明書或圖式，故意不載明實施必要之事項，或故意記載不必要之事項，使實施為不可能或困難者，亦應撤銷其專利權，同法第104第3款復定有明文。
二、本件系爭第00000000A01號匹布染色機流路管道之改良裝置追加（一）新型專利案，依其78年3月11日公告之請求專利部分所示，其構造特徵在於使染色機體之前端部呈傾斜狀，並設一矩形進布口，而溢流噴嘴與流路管道之前端部亦呈傾斜態，俾供匹布之染整循環更為順暢、染色更加均勻作用者。參加人檢具德國Thies廠商之型錄正本（下稱引證一）、染整機械技術手冊（下稱引證二）、西元1983年日本纖維機械學會發行之染色雜誌正本（下稱引證三）、第00000000號新型專利案（即原案，下稱引證四）及其與系爭專利之重疊圖暨被舉發成立之審定書、75年2月4日申請77年1月16日公告之第00000000號匹布染色之流路管道與噴嘴裝置新型專利案（下稱引證五）及AK-SL機器圖面（下稱引證六）等引證資料提出舉發，主張系爭專利違反核准時專利法第95條、第96條第1、2、5款及第104條第3款之規定等語。案經被告重行審查，認為原告於92年10月14日提出說明書、申請專利範圍更正本，與78年3月11日之公告本比較，其將溢流導管更正為流路管道，並加入溢流噴嘴等零件，已變更實質內容，且非屬專利法第105條準用第67條第1項規定可更正之情事，應不准予更正。又由引證一、二及三可證明系爭專利係運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者，不具進步性。另系爭專利說明書並未論述溢流噴嘴及流路管道，申請專利範圍之溢流噴嘴與流路管道之前端部亦呈傾斜態已超過其說明書所定義之範疇，亦違反核准時專利法第
104條第3款之規定，乃為舉發成立，應撤銷專利權之處分，經核並無不合。
三、原告雖主張有關系爭專利未違反核准時專利法第95條、第96條第1、2、5款部分，業經被告87年5月21日台專（判）
05018字第116655號審定書審定在案，且因參加人未對該不利處分提起行政救濟而告確定，因此本件處分書再就系爭專利不具進步性重為審定，顯已違反專利舉發制度一事不再理之規定。再者，原處分機關應受最高行政法院判決意旨之拘束，給予原告補充或修正其專利說明書之機會。如僅形式上給予補充或修正之等待時間，結果仍不准修正，則與事實上未給予補充或修正之機會無異，實有違行政訴訟法第216條第1、2項之規定。又系爭專利說明書更正本係將說明書之詳細說明中之溢流導管更正為溢流噴嘴(31)及流路管道(4)，而該溢流噴嘴(31)已清楚顯示於圖2中，另流路管道雖與溢流導管之名稱不同，然均係圖中編號(4)之元件。因此，被告審查時未審酌圖式，其處分已違法，應予撤銷云云。
四、經查原告於92年10月14日所提系爭專利說明書、申請專利範圍更正本，主要係將原說明書中溢流導管更正為流路管道，並加入溢流噴嘴等零件，惟觀之系爭專利之原案專利說明書第5頁第5行：「當對厚質料之匹布做染色加工時，如圖3所示，受染之厚匹布經導布輪(3)進入喂布嘴，因布料之自重與導布輪之帶動，使匹布得以順利通過，然後由溢流噴嘴
(5)將來自熱交換器(15)之染液經過染液輸液管(151)而施予溢流染，再進入矩形流路管道(6)內，回歸染槽(11)，復而進行染色循環加工」等語，另對照原案第3圖及系爭專利第2圖，可知系爭專利第2圖中之噴嘴(31)係相當於原案之喂布嘴（未標號），並非原案之溢流噴嘴(5)，系爭專利之溢流導管(4)則相當於原案之溢流噴嘴(5)，並非原案之流路管道(6)，而原案之矩形流路管道(6)在系爭專利第2圖未標號，但可對照其為進布口(3)下面連接之部分。因此，原告92年10月14日之更正本，將溢流導管更正為流路管道，並加入原專利說明書中所無之溢流噴嘴構件，實已變更實質內容，且非為申請專利範圍過廣、誤記之事項、不明瞭之記載等情事之更正，非屬專利法第105條準用第67條第1項之規定可更正之情事，應不准予更正。又系爭專利原說明書既未論述溢流噴嘴及流路管道，則原申請專利範圍之溢流噴嘴與流路管道之前端部亦呈傾斜態，實已超過其說明書所定義之範疇，當屬說明書故意不載明實施必要之事項，或故意記載不必要之事項，使實施為不可能或困難者，違反核准時專利法第104條第3款之規定。復查，引證一型錄第5頁Soft-StreamSV機型，已揭露系爭專利染色機體之前端呈傾斜狀之特徵，而引證三第42頁第78圖之SoftStreamSV型染色機與引證一型錄上所揭示SoftStreamSV型染色機之外觀、型號皆相同，故可證明引證一、三之SoftStreamSV型染色機早於系爭專利申請日已公開。引證二第196頁所揭示之Unif
low型染色機(圖C-259)與引證三第71圖之Uni-flowS型之型號雖略有不同，但比較其結構圖可知其為相同Uniflow型結構之機器，由圖標號(3).Overflowreservoir為溢流槽，此溢流槽之形狀為矩形，且位置正好在導布輪(1)下方，匹布之入口，即揭露系爭專利矩形進布口之特徵。因此，由引證一、二及三可證明系爭專利係運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者，不具進步性。至於原告主張系爭專利未違反核准時專利法第95條、第96條第1、2、5款部分，業經原處分機關87年5月21日台專（判）05018字第116655號審定確定，違反一事不再理原則乙節。經查該專利舉發審定書既經最高行政法院91年度判字第2422號判決撤銷，即已不存在，被告應就舉發事件重行審查，當無系爭專利未違反核准時專利法第95條、第96條第1、2、5款部分已確定之情事。另上開最高行政法院判決意旨，係認被告應給予訴願人補充修正專利說明書及申請專利範圍之機會，亦非認定系爭專利未違反核准時專利法第95條、第96條第1、
2、5款之規定，併予敘明。從而，原告之主張，為不可採。
五、綜上所述，被告認系爭專利有違核准時專利法第96條第5款及第104條第3款之規定，所為舉發成立，應撤銷專利權之處分，洵無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，並請求被告為本案舉發不成立之處分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
3項前段，判決如主文。中華民國95年12月6日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年12月6日
書記官陳圓圓