裁判字號：最高法院86年台上字第5085號刑事判決
裁判日期：民國86年08月27日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例案件
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五○八五號
上訴人甲○○男選任辯護人 王桂樹 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第二六一六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一九五五一、二○三七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知坐落台北縣○○鄉○○○段王軍寮小段一之一、一之二、二○二、二○三、二○五、四之三、四之四等號土地分屬 林敬社 、 賴淑卿 、黃土城等人所有或屬高拱𤋮、 李金進 二人共有，另一未登記之山坡地則屬國有（各該土地之所有權歸屬如原判決附表所示），亦明知上開土地連同屬其所有之同小段四之一、四之二、二○四等號土地，業經台灣省政府報奉行政院核定，公告劃定為山坡地保育利用條例所規範之山坡地，如欲在其上堆積土石，開發拓寬道路應先擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，竟意圖以堆積土、石墊高地面之方式拓寬系爭山坡地上原有之道路，未先擬具水土保持計畫，即與 鄭火勞 基於共同犯意之聯絡，未經許可，亦未依規定擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督，即共同利用某不知情之成年卡車司機，擅於民國八十四年八月十五日起，在如原判決附圖上訴人、林敬社、賴淑卿、黃土城分別所有，李金進、 高拱照 共有及國有未登錄之山坡地內，以堆積土石墊高地面整地，並因未做好坡面保護、防止沖刷及排水等措施，致生土石沖蝕、塌方、流入山溝阻塞水流，危及下游居民安全之公共危險。同年月十七日下午四時許，經深坑鄉公所人員會同警方查獲，乃停止堆積土石墊高地面整地以拓寬道路之行為，而設置工作物未遂，嗣上訴人並依深坑鄉公所指示在堆積土石整地之地面植樹﹖並加設安全設施等情。因而將第一審不當之判決撤銷，改判論處上訴人共同違反於山坡地開發建築道路、堆積土、石應先擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人意圖以堆積土、石墊高地面之方式拓寬系爭山坡地上原有之道路，未先擬具水土保持計畫，即與鄭火勞基於共同犯意之聯絡，未經許可，即共同利用某不知情之成年卡車司機，在如原判決附圖所示上訴人所有及林敬社等人所有之土地上堆積土石墊高地面整地，但理由內却謂足證上訴人上述曾同意鄭火勞至系爭土地上堆積土、石整地之自白，應屬可信，已屬矛盾；且鄭火勞既矢口否認曾僱用司機駕駛卡車載運廢土至該址傾倒，而原判決僅依上訴人片面之詞及以鄭火勞在台北縣深坑鄉曾負責建築工地工程，焉有如此巧之事，且鄭火勞心虛向原審答稱未直接去找上訴人商借土地整地之事，等臆測擬制之詞，而推定上訴人夥同鄭火勞為拓寬在上開土地上堆積土石整地，其採證認事亦屬可議。㈡、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖或設置工作物，必以無正當權源而在公有或他人山坡地上擅自墾殖或設置工作物，始得成立，如已得所有人之同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符。原判決既認定地主林敬社、黃土城等人曾出具土地無償使用同意書，同意渠等土地開闢道路，則上訴人在渠等土地上整地拓寬道路，與渠等提供土地配合開闢道路使用之意旨（見原審卷第三十三頁）並無不合，且拓寬道路原須堆積土石整地，原判決認定上訴人堆積土石整地不在黃土城、林敬社二人同意範圍之列，而認為上訴人在渠等土地上拓寬道路，亦屬觸犯山坡地保育利用條例第三十四條第一、二項之罪行，難謂無違反經驗法則及適用法則不當之違誤。㈢、山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款中未先擬具水土保持計畫，而擅自經營使用山坡地致生公共危險罪，除須於山坡地開發建築、興建道路及開挖整地者，未先擬具水土保持計畫，而擅自經營使用山坡地外，尚須「致生公共危險」始足當之。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已發生具體之公共危險，雖不必達到已發生實害之程度，但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足。原判決雖認定上訴人在原判決附圖所示土地上堆積土石墊高地面整地，未做好坡面保護、防止沖刷及排水等措施，致生土石沖蝕、塌方、流入山溝阻塞水流、危及下游居民安全之公共危險云云，但所引據之第一審勘驗筆錄係記載如下雨有致土石流失、塌方、流入山溝阻塞水流，危及下游居民安全之公共危險（見一審卷第卅四頁）；另台北縣山坡地保育利用管理與取締會勘記錄對鄰地影響部分，係填註「２」未做好坡面保護措施有造成沖蝕、塌方之虞；「６」妨礙公共安全、公共交通之虞；「７」隨意堆置棄土及棄土未加防止沖刷及排水設施（見八十四年度偵字第一九五五一號卷第五頁），俱未說明有何具體之公共危險，而如僅為有可能塌方危及安全，妨礙公共交通之虞，尚難謂客觀上已生公共危險，自不能強以該罪論之。則原判決認定事實與所採之證據自不相適合，亦有證據上理由矛盾之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月五日
Ｋ