裁判字號：最高法院98年台上字第1620號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一六二０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月七日第二審判決（九十七年度上訴字第一四一八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度毒偵字第五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○不服第一審判決論處施用第一級毒品罪刑，提起第二審上訴，原判決以其未依據卷內訴訟資料具體指摘第一審判決認事、用法、量刑有何違法或不當之處，屬上訴未敘述具體理由，因認其第二審上訴不合法律上程式，予以駁回，已詳敘認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。卷查上訴人於偵查及第一審均為認罪之自白，對卷附濫用藥物尿液檢驗報告及扣案經鑑驗明確之其所吸摻有海洛因香菸煙蒂一支等項證據，均表示無意見，亦無其他證據請求調查，並同意行簡式審判程序，且供稱其係先在住處以甲基安非他命置玻璃球內點火燒烤之方式施用，嗣在友人住處再以海洛因摻入香菸點燃吸用之方式施用等情，足見上訴人並非同時施用第一、二級毒品，原判決因認第一審判決分論併罰上訴人施用第一、二級毒品罪刑，於法無違。上訴意旨徒謂上訴人係在住處同時施用該二毒品云云，據以指摘原判決有調查未盡及適用法則不當之違法，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，即不容任意指為違法。原判決依上訴人曾因施用毒品經裁定觀察勒戒後，未及二年再有本件犯行，可見未徹底戒除施用毒品，以其所為係戕害自身健康，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，在法定刑範圍內（六月以上五年以下有期徒刑）科處較低度之有期徒刑七月，既未逾越法定刑度，自無違法可言。上訴意旨泛詞指摘原判決量刑違反比例原則，亦非適法之第三審上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定甚明。上訴人經原判決維持第一審論處毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪刑部分，其最重本刑為三年以下有期徒刑，依首開規定，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許；此部分上訴為不合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三十日
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