裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年再易字第69號民事判決
裁判日期：民國95年01月17日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度再易字第69號再審原告丁○○
丙○○癸○○ 劉振雄 之承受子○○卯○○辰○○戊○○寅○○丑○○己○○甲○○壬○○辛○○庚○○乙○○再審被告巳○○上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，再審原告對於民國94年8月3日本院94年度上易字第152號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告丁○○、丙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、程序方面：本件為分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，是本件雖僅丁○○、丙○○二人提起再審之訴，惟依民事訴訟法第56條第1款規定，效力及於未提起再審之訴之同造當事人劉振雄、子○○、卯○○、辰○○、戊○○、寅○○、丑○○、己○○、甲○○、壬○○、辛○○、庚○○、 郭素蘭 等人，故應將之併列為再審原告，視同再審原告，合先敍明。另再審原告劉振雄已死亡，其繼承人癸○○已登記為本件訴訟標的物即共有土地之共有人，有戶籍謄本、土地登記簿謄本各一份在本院卷可稽，癸○○並於民國95年1月10向本院聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。」，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本院94年度上易字152號確定判決係不得上訴最高法院事件，經本院判決即確定，經查，該事件判決日期為民國94年8月3日，惟提起本件再審之原告丙○○、丁○○收受判決日期分別為94年8月15日，其二人於94年9月14日提起本件再審之訴，未逾上開法規定之30日不變期間，合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：本院94年度上易字第152號確定判決（下稱原確定判決，原審案號為：臺灣彰化地方法院〔下稱彰化地院〕92年度訴字第159號）有違反民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之消極不適用法規、同法第497條「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由：
㈠、原確定判決適用法規顯有錯誤之事實：⑴再審原告對彰化地院92年度訴字第159號民事判決提起上訴
之理由略為：再審被告及視同再審原告所留私設巷道，再審被告已表示將來絕不使用，尤其是最北端所留道路，再審原告根本不可能使用到，另0及01兩部分所留道路，再審原告在原審已表明「我不願意將來房子為北向，所以我將來在南邊的道路是由我、 聰和 和他們五分之二負擔。」等語，而卯○○、戊○○、 劉泗洽 、子○○、辰○○亦表示「我們只要五分之二分給我們，是路我們自己開」，乙○○、庚○○、己○○、 劉棠隸 、 劉金料 、辛○○亦表示「同意原告所提之方案」（見彰化地院上開案卷93年2月26日筆錄），足認兩造均同意所留之二條私設巷道已合意不同意非共有人通行，是再審原告即無權通行該二條私設道路。再審原告丙○○及劉振雄（已死亡）等三人既然在分割時已表示將來不願通行
0、01部分之私設道路及F、F1二部分之私設道路，則將來即不能再對該四部分私設道路主張通行權。原確定判決對再審原告主張之上開上訴理由何以不足採並未為交待，再審原告依民法第789條、最高法院57條台上字第901號判例規定已不能利用0、01、F、F1私設道路通行，原確定判決竟認為再審原告將來可以利用該二巷道通行，即有適用法規不當之違法。
⑵原確定判決駁回再審原告之上訴，其理由為：經本院囑託華
聲企業發鑑定顧問有限公司鑑定結果，兩造依附圖所示方案分割，其分割後實際分得之土地價值，相較於分割前應有部分價值，確有增減情形，各共有人應互為補償，其分割巷道
01、0、F、F1已客觀存在，P、P1土地皆在18米裡地線範圍內，應視為臨路地，再依互相找補差額補償或受補較為合理，況且分配P、P1之所有權人，日後可要求0、01巷道之道路通行權或地上權之設定，故以第二說較為合理可採；嗣鑑定人 洪振剛 在本院補稱該地上權是打字有誤，為地役權而地上權，本件道路P、P1的共有人並沒有參與分割巷道O、F的分配，因此該部分的道路由其他共有人來分擔，沒有分擔結果詳如鑑定報告三之一頁價值表上F 劉耀貞 、戊○○、卯○○、寅○○、子○○等五人共同分擔，三分之二頁的編號0由丑○○、 劉克釧 、庚○○、辛○○、壬○○、 劉泰宏 （即甲○○）、乙○○、巳○○等人共同分擔後會使分割價值增加，累計到他原來分配土地上面，續接五分之一頁持分價值就不平衡，以至於P與P1付出較高代價，正常大家都共有的話不會超過十萬元以上，在五萬元以下等語，雖丁○○、劉振雄、丙○○等以彼已經表示絕不利用0、01、P、P1之道路通行，故應以第一說為準云云，惟該0、01、P、P1土地既為道路，不能獨厚其中部分共有人即丁○○、劉振雄、丙○○，否則其顯失公平，是彼等主要非可採等語。惟查，民法第851條規定地役權係以他人土地供自己土地便宜使用之權利，民法第852條規定地役權以繼續並表見者為限因時效而取得，再依最高法院32年上字第1527號、60年台上字第1677號判例要旨，足認通行地役權必需由設定而成立，設定之通行地役權是需經雙方合意而成立，並非可片面請求，至於時效取得地役權，依民法第769條、第772條規定，非但需通行20年之久，並且需繼續並表見者為限，缺一不可，故時效取得地役權顯非易事，原確定判決竟認為再審原告將來可以對其共有人請求地役權，顯然有適用法規不當之違法，因地役權如是契約約定必需路地之全體共有人與再審原告設立，既然雙方在審理時已彼此表示互不通行，則顯然不能片面由再審原告請求時效取得地役權。
㈡、原確定判決有民事訴訟法第497條就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由部分：華聲公司之鑑定報告認再審原告必需補償其他共有人，是因為誤認為其他共有人所留之私設道路，再審原告可以要求彼此等設定地役權（誤寫為地上權），再審原告等人所得之土地與其他共有人所面臨新雅路之臨路地均是按原持分比例分配，再審原告並未多分得臨路地，故分割前與分割後之價值應屬相符，則豈能命再審原告補償其他共有人將近六十萬元之補償費，況分得N至G部分之共有人三面臨路，為何渠等有補償費可得，華聲鑑定公司事後發現錯誤才重新鑑定認為其他共有人應補償再審原告等，原判決竟對再審上揭及上開之上訴理由及華聲公司所為之新鑑定報告何以不足採，隻字不提，漏未斟酌，顯然有民事訴訟法第497條規定之再審理由。
二、再審被告未為任何聲明及陳述。
三、經查：
㈠、再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之消極不適用法規之再審事由部分：按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴者，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院57年台上字第1091號、60年台再字第170號判例參照）。按本件再審原告以原確定判決有對於其在前審審理程序中所提出之上訴理由略以：「再審被告及視同再審原告所留之私設巷道，再審原告已表示將來絕對不使用，尤其是最北端所留之路，再審原告根本不可能使用利到，另0及01兩部分所留之路，再審原告在原審已表明『我不願意將來房子為北向，所以我將來在南邊再闢路，所以不願和他們共有中間的道路，我所提出的方案圖北邊的道路是由我、聰和和他們五分之二負擔』，而卯○○、戊○○、劉泗洽、子○○、辰○○亦表示只要五分之二分給伊，是路我們自己開，被告乙○○、被告兼訴訟代理人庚○○、己○○、劉棠隸、劉金料、辛○○亦表示『同意原告所提之方案』（見彰化地院上開案卷93年2月26日筆錄），足認兩造均同意所留之二條私設巷道已合意不同意非共有人通行，是再審原告即無權通行該二條私設道路。再審原告丙○○及劉振雄（已死亡）等三人既然在分割時已表示將來不願通行0、01部分之私設道路及F、F1二部分之私設道路，則將來即不能再對該四部分私設道路主張通行權。」何以不採均未交待、及再審原告依民法第787條、789條規定及最高法院57年台上字第901號判例要旨，已不能利用0及01及F、F1之私設巷道要求通行，原確定判決竟認為再審原告將來可以利用該二巷道通行並求對其共有人請求地役權等情，認原確定判決適用法規顯有錯誤。惟查對於上開分割共有物，應斟酌共有物之性質、共有人之意願、全體共有人之利益、經濟效用等因素，秉持公平原則，而為適當之分配，且屬法院依職權取捨證據、認定事實之範疇，不受兩造當事人提出分割方案之限制，再審原告主張之上開事由屬於原判決於定分割方案時，如何考量共有人全體之利益以定私設道路，屬於法院依職取捨證據、認定事實範疇，核與前開法條規定之適用法規顯有錯誤情形有別，原確定判決對於何以維持第一審判決採用之分割方案理由，已在該判決事實及理由欄詳予記載，至於其餘未能列述事由，亦於審核後，在事實及理由欄第8項記載：「兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核於本院之前開判斷無影響，爰不再逐一加以論述，附此敍明。」等語，原確定判決就再審原告主張之上開上訴理由為何不予採用並無未予交待情形，再審原告認原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，顯無理由。
㈡、再審原告另主張原確定判決有民事訴訟法第497條規定就足影響於判決之重要證據漏未斟酌之再審事由部分：按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第497條規定，提起再審之訴，惟依該條規定，以原確定判決確有就重要證物漏未斟酌，且該證物「足影響於判決」者為限。經查，原確定判決認依其採用之分割方案分割結果，各共有人未完全依其應有部分比例分擔應共同留設之巷道土地，且兩造所分得土地因其位置臨路深淺及寬窄不一，其價位有差別，故各共有人分得土地其實際價值，尚有差距，應依民法第824條第3項規定互為補償，且斟酌依華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定結果，兩造分割後實際分得土地之價值，相較於分割前應有部分價值，確有增減情形，因而維持臺灣彰化地方法院92年度訴字第159號兩造應依該判決書附表三所示金額互相補償之判決，至於其餘未能列述事由，亦於審核後，在事實及理由欄第8項記載：「兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核於本院之前開判斷無影響，爰不再逐一加以論述，附此敍明。」等語，原確定判決並無再審原告主張就上開鑑定公司所為新鑑定報告何以不足採隻字不提或漏未斟酌或有重要證據漏未斟酌情形，再審原告認原確定判決有民事訴訟法第497條之再審事由，亦顯無理由。
四、綜上所述，原確定判決並無適用法規顯有錯誤及重要證物漏未斟酌等再審之事由，從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及同法第497條規定之再審事由，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、又訴訟費用之負擔，本應由受敗訴判決而上訴之共有人按其應有部分比例分擔，惟因本件係分割共有物訴訟，為固有必要訴訟，因再審原告丁○○、丙○○提起再審之訴，同一造之共有人 劉浴和 、卯○○、辰○○、戊○○、寅○○、丑○○、己○○、 劉素玉 、壬○○、辛○○、庚○○、乙○○等人乃併列為視同再審原告，但其餘視同再審原告等人並無提起再審之訴之行為，如再審之訴訴訟費用亦由視同再審原告等人共同負擔，對視同再審原告等人並不公平，故本件再審之訴訴訟費用應由再審原告丁○○、丙○○二人負擔。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第85條第1項前段、第3項，判決如主文。，判決如主文。
中華民國95年1月17日
民事第七庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官金珍華中華民國95年1月17日
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