裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第644號刑事判決
裁判日期：民國94年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第1276號中華民國94年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2468號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品Ｋ他命膠囊貳佰玖拾柒顆（驗後合計淨重肆伍點伍肆公克）均沒收銷燬之。毒品之外包裝貳佰玖拾柒顆膠囊均沒收。轉讓毒品所得新台幣壹佰貳拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○平日有施用第三級毒品之惡習，自民國（下同）91年10月間起，即向綽號「 阿源 」之成年人，在台南縣仁德交流道等處所，以每顆新台幣（下同）120元之代價購入大量第三級毒品Ｋ他命（Ketamine），供己施用。嗣因朋友請託，竟基於轉讓第三級毒品Ｋ他命之概括犯意，以0000000000號（登記名義人為 林卓龍 ）行動電話為聯絡工具，待友人來電時，雙方約定交付地點，其先於92年2月3日凌晨2時許，在台南市○○路賓士ＫＴＶ之包箱內，將自身施用之第三級毒品Ｋ他命（Ketamine，下同）膠囊一粒，以120元轉讓予綽號「 阿德 」之成年男子。嗣又承前開轉讓第三級毒品Ｋ他命之犯意，再於同月13日夜間11時20分許，在台南市○○區○○○街與育平7街路口，轉讓第三級毒品Ｋ他命
303顆（有橘白、綠黃、藍白與紅色4種，總毛重四八．五二公克，驗餘剩297顆、驗後合計淨重四五．五四公克）予喬裝之警員 黃俊義 時，為警當場查獲而未遂，並扣得乙○○所有之前開轉讓第三級毒品Ｋ他命303顆等。
二、案經台南縣警察局善化分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承伊有持第三級毒品Ｋ他命，並將之倒在桌上讓大家吸食等情，惟矢口否認有轉讓暨販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊沒有去府前路ＫＴＶ包廂，台南市也沒有永華八街及育平街口，伊只有吸食毒品，並沒有轉讓云云。
二、經查：
㈠、被告於偵查中坦承伊為警查獲持有上揭第三級毒品Ｋ他命303顆；又上揭0000000000號（登記名義人為林卓龍）行動電話為伊使用之電話，因積欠和信電信公司電話費，所以用林卓龍之名義申請等情（見偵卷第五頁、第六頁、第十四頁、第十八頁背面），並有上開扣案之第三級毒品Ｋ他命之膠囊狀303顆（有橘白、綠黃、藍白與紅色四種，驗剩297顆）及五小包之Ｋ他命在卷可資佐證（見警卷第八頁）。而上開扣案物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：１、Ｋ他命，膠囊裝，48.5公克：經拆封檢視內有4種型態之膠囊，分別予編號1-1至1-4（總毛重48.52公克）：Ⅰ、編號1-1：橘、白膠囊，其外觀型態均相似，抽樣2顆供鑑驗，予以編號1-1-1、1-1-2：總淨重29.83公克，取0.33公克（2顆）供鑑驗用罊，餘29.50公克。編號1-1-1、1-1-2：均檢出三級毒品：愷他命（ｋetamine，又名“ｋ他命”）成分。Ⅱ、編號1-2：綠、黃膠囊，其外觀型態均相似，抽樣2顆供鑑驗，予以編號1-2-1、1-2-2：總淨重15.25公克，取0.30公克（2顆）供鑑驗用罊，餘14.95公克。編號1-2-1、1-2-2：均檢出三級毒品：愷他命（ｋetamine，又名“ｋ他命”）成分。Ⅲ、編號1-3：藍、白膠囊，其外觀型態均相似，抽樣1顆供鑑驗，予以編號1-3-1：總淨重
0.98公克，取0.20公克（1顆）供鑑驗用罊，餘0.78公克。編號1-3-1：檢出三級毒品：愷他命（ｋetamine，又名“ｋ他命”）成分。Ⅳ、編號1-4：紅色膠囊，其外觀型態均相似，抽樣1顆供鑑驗，予以編號1-4-1：總淨重0.45公克，取0.14公克（1顆）供鑑驗用罊，餘0.31公克。編號1-4-1：檢出三級毒品：愷他命（又名“ｋ他命”）成分。合計驗餘尚有二九七顆膠囊，經鑑驗剩餘297顆、合計驗餘淨重四
五．五四公克。（至五小包Ｋ他命，總淨重合計四．七三公克，取０．二０公克供鑑驗用罄，驗餘四．五三公克均檢出ｋ他命之成分，此部分並非被告持交綽號「 阿偉 」或警員，為綽號「阿源」之人另外贈送被告者，應與本案無涉）。有該局92年3月12日刑鑑字第0920032842號鑑定通知書在卷可稽（見偵卷第38頁）。
㈡、又被告於警訊中自承於上揭時、地，以原價120元提供（按無償之提供在刑法之評價為轉讓）一粒Ｋ他命予綽號「阿德」之成年男子等情（見警卷第五頁背面）；嗣又承繼前開轉讓第三級毒品Ｋ他命之犯意，因綽號「阿偉」打電話向伊調Ｋ他命，乃再於上揭時、地將第三級毒品Ｋ他命303顆持交接獲線報而在現場等候，喬裝綽號「阿偉」坐在車內之警員黃俊義，而為警查獲，有被告於警、偵訊、原審中所陳要將上揭第三級毒品Ｋ他命303顆交給朋友綽號「阿偉」等情可按（至另外尚查扣之上揭五小包粉末狀之ｋ他命，雖被告於警訊中陳稱與上揭Ｋ他命303顆，合計價值三萬六千元，惟係綽號「阿源」之人另外所贈送轉讓，此外，查無其他佐證足以認定上開五小包粉末狀之ｋ他命係被告意圖營利之所得，亦無綽號「阿源」之供詞可憑，尚難遽認為被告係販賣毒品，見警卷第三頁、第五頁背面、第六頁背面、偵查卷第六頁、第十四頁背面、原審卷第十八頁、第一九０頁）。並有證人即警員黃俊義、 王欽福 分別於偵查中、原審證述如何接獲線報而喬裝綽號「阿偉」於上揭時、地坐在車內等候並取得被告持交之上開Ｋ他命303顆之情節可按（見警卷第七頁、見偵查卷第六二頁、原審卷第一九八頁），復有上揭查獲之毒品、電話通聯記錄在卷可稽，此外，並有警訊筆錄錄音帶之譯文（內容有關被告買入Ｋ他命，沒有賺錢，原價提供綽號「阿德」之人，暨上揭有關第三級毒品Ｋ他命303顆之警訊筆錄，見原審卷第二二０頁至第二二三頁），足見本件被告尚無營利之意圖，且雙方尚無言及價格暨交付價金問題，並有警員於偵查中之證詞可按（見偵查卷第五七頁）。警員並無所謂栽贓被告犯罪之情形。被告此部分所為辯解，並無足採。
㈢、至有關被告所辯其於警訊筆錄錄音有中斷情事部分：按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項分別定有明文。又「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。」、「刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。」（最高法院八十八年度台上字第五七六二號、九十二年度台上字第二四一一號、九十二年度台上字第四七七０號判決參照），本件被告雖陳稱上揭警訊筆錄之錄音有中斷云云，惟本件警訊筆錄係因機器錄音不清楚（品質不佳）而中斷，其餘之錄音，尚均與警訊筆錄大致相符，有附原審卷之警訊譯文可憑，非有中斷即可謂有非法取供且與事實不符之瑕疵，況被告並於偵查時、原審審理中，均有陳述提供上揭第三級毒品Ｋ他命之事實，足見其於警訊中所陳，係出於自由意識所為，且並非虛妄或經警員非法取供，況被告歷次於警、偵訊時，亦均無上揭抗辯，於本院所為上開辯解，無非畏罪卸責之詞。
㈣、查毒品危害防制條例第4條第3項之『販賣』第三級毒品罪與同條例第8條第3項『轉讓』第三級毒品罪，其行為態樣不同，處罰輕重亦各異，是以區別行為人究竟是販賣抑或轉讓自屬必要。按所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（最高法院67年台上字第2500號及69年台上字第1675號判例參照），倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院84年第3次刑事庭會議參照。足見販賣與轉讓之差別，在於有無意圖營利之意思。本件被告於警訊時僅供稱：我所買的Ｋ他命毒品大都是自已跟朋友吸食的，並沒有販賣，若有朋友（阿德，特徵：矮小、微胖）缺貨要向我調貨，我便以原價錢每粒120元提供。（見警卷第3頁、第5頁反面偵卷第6頁），該「120元」之金額究係相當於被告向他人購買毒品所花費之金額亦或被告以高於其所取得毒品之金額賣予「阿德」藉此牟利，尚無法確切證明，且此外，亦無其他被告意圖營利而有以高價出售他人之證據，不能證明被告確有得利，即難以販賣毒品罪責論處（至警訊錄音帶譯文內被告曾稱以一粒八十元購買等語，則似被告有低價買入之情形，惟該譯文嗣因錄音不清楚而中斷，且被告亦陳稱伊沒有在賣等語，見原審卷第二二０頁，又與被告所簽名並按指印之警訊筆錄之記載不符，此部分自應認有瑕疵，而就此部分不予採憑，合併說明。）再參以，被告於歷次偵審時均供稱：未與來話者約定價金，且查獲當時，伊僅將毒品丟至一小客車窗內，即遭逮捕，喬裝之警察尚未交付價金等情，核與證人即警員黃俊義、王欽福於原審之證述相符，是以被告與員警間交付毒品過程，亦與毒品買賣交易之常態不符，被告當時未取得價金，日後將如何取得價金，是否可取得價金，尚有問題，尚非可遽謂被告即確有被訴販賣之犯行。應認被告並無營利之意圖，而轉讓第三級毒品為妥適。
㈤、綜上所述，被告所為上開之辯解，並不足採。本件被告犯行之事證已臻明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，依該條例第36條規定本條例自公布後6個月施行，是修正後毒品危害防制條例應自93年1月9日起施行。又被告行為後，毒品危害防制條例已經修正公布，並於93年1月9日施行。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項亦定有明文。再依刑法第2條第1項但書規定，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨及其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨參照）。查本案係於毒品危害防制條例修正施行前繫屬於法院，比較新舊法結果，雖依新法第八條第三項之罪，與舊法第三項罪、刑，完全相同，惟依修正後毒品危害防制條例第八條第六項，明定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，而行政院業已於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條規定「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準：三、第三級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，足見行為人轉讓毒品達前揭數量者，即應加重其刑至2分之1，就本件情形而言，因被告所轉讓之第三級毒品淨重達
45.54公克（詳如前開鑑定結果），合計數量已達前揭加重其刑之標準，是綜其全部結果，本件應適用修正前毒品危害防制條例第八條第三項之規定（毋庸加重其刑至二分之一），對被告較為有利，合先敘明。
四、按Ｋ他命，業經列入毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品管制。核被告無營利之意圖，提供Ｋ他命之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪。惟查被告既無確切之證據足以證明被告確有營利之意圖，已如前述，公訴人以同條例第四條第五項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪起訴，尚有未洽，惟其社會基本事實事實相同，爰依法變更起訴法條。被告持有第三級毒品之低度行為，應為持有之後轉讓之高度行為吸收，不另論罪。被告轉讓Ｋ他命予綽號「阿德」之犯行，雖起訴書漏未論列，惟此部分因與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力範圍所及，本院依法自得予以審究。其先後轉讓Ｋ他命予他人之既、未遂犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，應依法論以轉讓第三級毒品既遂一罪並加重其刑。（至被告於本院雖陳稱其有倒在桌上提供大家吸食，惟此部分僅被告單純之自白，未有其他補強證據佐證，自難遽認被告有此部分轉讓之犯行等情，合併說明。）
五、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠上揭五小包Ｋ他命，非供本件犯罪所用之毒品，乃原判決仍諭知沒收，且未在事實欄內記載如何相關，已有未洽；㈡又被告於原審均一再否認犯行（見原審卷第十八頁、第一四九頁、第一八二頁、第二四四頁），被告縱於原審陳稱有為綽號「阿偉」之人向伊調上揭三百顆貨（指毒品）等語（見原審卷第十八頁），惟尚非即就其犯罪事實（指轉讓毒品犯行）之坦承不諱，原判決竟遽認被告坦承，顯有未合，亦屬理由不備。被告於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告之素行、轉讓毒品之次數、數量、所生危害及其犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示，又按「沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律。若主刑、從刑均已修正，主刑依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。」（最高法院90年度台上字第1731號判決參照）本件被告既因轉讓數量超過法定標準，而適用舊法較有利於行為人，自應依修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定將扣案之第三級毒品膠囊297顆，驗後合計淨重四五．五四公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之，又毒品之外包裝膠囊二九七顆部分，係二色半膠囊之聯結體，於鑑驗時亦可分離，是二九七顆膠囊毒品外包裝，係供本件犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。又轉讓「阿德」毒品所得120元，為轉讓第三級毒品所得之財物，亦應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又0000000000號行動電話，並未扣案，為免將來執行困難，爰毋庸諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條，修正前毒品危害防制條例第八條第三項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國94年8月17日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官高明俊法官莊俊華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官廖明娟中華民國94年8月18日附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第八條第三項：
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。