裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第411號刑事判決
裁判日期：民國94年08月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上訴字第411號Ａ上訴人即被告乙○○
(指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方法院93年度訴字第1091號中華民國94年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署93年度營偵字第800、801號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國91年間因賭博案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於92年5月13日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所使用之0000000000號行動電話為對外聯絡工具，先於93年6月間，在臺南縣新營市○○街○○號4樓之1租處，以每次新臺幣（下同）5,000元之價格，連續販賣2分半（約0.9公克）之海洛因予 蘇振堂 （原名 蘇志誠 ）兩次；復承前意圖營利之概括犯意，於93年6月27日下午11時許，在臺南市五期重劃區內某處，以不詳價格，向綽號「罐頭」之不詳姓名成年男子販入海洛因磚1塊（毛重107.5公克）及海洛因4小包（毛重分別為0.2公克、0.2公克、0.2公克、0.3公克），除供己施用外，欲伺機出售予不特定人牟利。
二、乙○○明知非經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於93年2、3月間某日，在臺南市五期重劃區某處，以4萬元之價格，向「罐頭」購買具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及改造子彈25顆（送鑑驗時經採樣試射9顆）、制式子彈1顆後，即未經許可而持有上開槍、彈。
三、嗣於93年7月2日下午8時40分許，經警持台灣台南地方法院核發之搜索票，搜索乙○○使用之車號0000000號機車、車號0000000號自小客車，及其位於臺南縣新營市○○街○○號4樓之1租處，在車號0000000號機車置物箱內，當場扣得乙○○所有之海洛因3小包（毛重分別為0.2公克、0.2公克、0.3公克）及改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈25顆（送鑑驗時經採樣試射9顆）、制式子彈1顆；在臺南縣新營市○○街○○號4樓之1乙○○租處，則當場扣得乙○○所有之海洛因磚1塊（毛重107.5公克）、海洛因1小包（毛重0.2公克）、磅秤1台、分裝袋28個。
四、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、販賣海洛因部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：販入海洛因係要自己施用，不是用以販賣，持有槍彈部分判太重等語。
二、關於證據能力之認定：㈠本件被告93年7月3日第一次警詢時供承其販入扣案之海洛因
，準備用以販賣予不特人等語，係出於其自由意志所為之陳述，應有證據能力：
⒈本件被告對於其於93年7月3日警詢自白之任意性有所爭執
，原審乃當庭勘驗警詢錄音帶，勘驗結果；「⑴筆錄記載與被告供述之語意相符。⑵筆錄錄音過程中，間雜有打字音、電話鈴聲、旁人談話聲，亦無中斷錄音之現象。⑶筆錄係一問一答，且被告能清楚回答警員問題，且在不瞭解警員之問題時，還會向警員探詢」等情，此經原審勘驗屬實並製作筆錄在卷（見原審卷第140頁）。又證人即製作前揭警詢筆錄之警員 邱顯文 於原審審理時結證稱：製作警詢筆錄的過程中，被告之精神狀況很好，能夠瞭解警方所提問題之意義，並無答非所問情事發生，俟該次筆錄製作完畢，並有將裝訂好之筆錄交被告閱覽，等被告全部看完，才當面讓被告在筆錄騎縫處按捺指印，及緊接於筆錄記載末行簽名、按捺指印等語（見原審卷第124至126頁）。
足見前揭筆錄之製作過程，警方詢問被告係以一問一答之方式為之，被告亦能回答警方之提問，尚且在不瞭解警員之問題時，還能向警方探詢後才回答，則由員警與被告間之對話互動，已足以顯示被告當時應訊時之精神狀態並非處於意識不清之情況。
⒉證人 曾淑萍 雖於原審到庭證稱：93年7月2日晚間約11、12
點，曾應被告電話要求，拿3包解毒癮藥物到臺南縣警察局新營分局拘留室給被告，當時有看到被告吃下1包，被告服藥時精神狀態不太好，蠻恍惚的，知道服用該藥物會讓人想睡覺等語（見原審卷第131至133頁）。但亦同時證稱：拿藥過去給被告時，在警察局停留時間不到5分鐘；會認為被告「蠻恍惚」是因為當時被告坐在拘留室內，看起來精神不是很好，表情很痴呆；未曾服用該藥物，是聽藥局的人說藥裡面有安眠藥成份，人服用後可能會睡覺；翌日（3日）凌晨1時許有再送麵包、礦泉水到警局給被告，但此次停留不到2分鐘，將麵包、礦泉水請警員轉交被告即離去，沒有跟被告打招呼，也沒有很注意去看被告之精神狀態等語（見原審卷第135至137頁）。據上，證人曾淑萍既未曾服用上述藥物，無從得知服用該藥是否會使人立即進入昏昏欲睡之意識不清狀態，亦有疑問；且證人曾淑萍在被告服藥之後，並未歷經相當時間觀察被告精神意識狀況，其所為證詞，自無法為有利於被告之認定。
⒊被告自承其服用藥物後，在拘留室睡了一覺，睡醒之後，
才製作筆錄等語（見原審卷第20頁），查被告係於七月一日二十時四十分經警查獲，於翌日凌晨零時十五分始作筆錄，可見確於被告服過解癮藥，睡過一覺後才製作筆錄，此與證人邱顯文警員證稱：被告服用藥物後，大約經過1個小時，即製作該次筆錄等語（見原審卷第129頁）相符，足認被告縱因服用解毒藥物而想睡覺，警方亦等到被告睡醒，始為其製作筆錄。由上可知被告於93年7月3日警詢時，並無意識不清楚或頭腦不清楚之情形，其辯稱於警詢之自白非出於任意性，否認警詢自白之證據能力云云，無非畏罪而任意捏就之詞，不足採信，被告於警詢之供述自有證據能力。
㈡祕密證人A1於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述
，且被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料；且祕密證人A1先前於警詢中之陳述與其事後於審判中之證述，並無不符之情事，檢察官亦未證明「告訴人先前於警詢中之指訴具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，是祕密證人A1於警詢之證述，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
㈢祕密證人A1於偵查中之結證，雖係被告以外之人於審判外之
陳述，惟刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者，得為證據」，辯護人並未指出祕密證人A1於偵查中之證言，有何「顯有不可信之情況」，依法應有證據能力：
⒈本件刑事案件符合證人保護法第2條第1項第1款、第9款之
規定，為發現真實，於偵查中檢察官本得依據該法規定，將本案相關證人列為祕密證人，使證人勇於出面作證，以利犯罪之偵查、審判，至該法第4、5條有關證人保護書核發之規定，係在祕密證人之人身安全因其到庭作證致有危害之虞時，得由法院或檢察官依前開規定核發證人保護書，並非強制規定，自不得以檢察官未對祕密證人A1核發證人保護書，即認祕密證人A1於偵查中，經檢察官命具結後所為之證述，有何違背法定程序之情事，辯護人以此作為祕密證人A1於偵查中之證言無證據能力之理由，顯屬無據。
⒉刑事訴訟法第166條有關被告詰問權之規定，係在保障被
告於法院審理中之基本訴訟權，於偵查中因「偵查不公開」原則，依刑事訴訟法第245、248條規定，訊問證人時，除預料該位證人將來於審判時不能訊問外，原則上不須被告在場，且被告縱在場，亦係「得」詰問證人，而非「應」詰問證人，辯護人認祕密證人A1於偵查中之證言，未經被告對質、詰問，無證據能力，顯然未考量「偵查不公開」原則，亦無理由。
⒊祕密證人A1嗣於審理中，經原審傳喚到庭，依證人保護法
第11條第4項規定，以變聲、隔離之方式，行交互詰問，給予被告及辯護人詰問祕密證人A1之機會，並未剝奪被告受憲法保障之訴訟權，且觀諸祕密證人A1於原審及偵查中所為之證言（見原審卷第29頁、第167至173頁），並無前後不一或不符之情事，辯護人又未指出祕密證人A1於偵查中之證言，有何「顯有不可信之情況」，依照前開規定，祕密證人A1於偵查中之證言應有證據能力。
㈣證人蘇振堂於94年1月28日警詢時所為之證述，雖係被告以
外之人於審判外之陳述，惟符合刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力：
⒈證人蘇振堂於94年1月28日警詢時證稱：伊於93年6月間，
向被告購買2分半之海洛因數次，每次價格5,000元等情（見原審卷第179、180頁）；嗣於原審詰問時則證稱：伊與被告已3、4年沒有見面，沒有向被告買過海洛因等情（見原審卷第220至226頁），顯有前後陳述不一致之情形。
⒉證人邱顯文於原審審理時證稱：蘇振堂接受詢問時，精神
狀況良好，身體沒有病痛或受傷，能夠瞭解警方提問之意義，該筆錄之一問一答，都是蘇振堂自己回答，且該筆錄製作完畢之後，伊有交予蘇振堂詳看，再由蘇振堂在該筆錄騎縫處捺印，及在末行捺印、簽名等語（見原審卷第246至248頁）；且經原審當庭勘驗該筆錄之警詢錄音帶結果：「⑴此錄音顯示該份筆錄係警員與受訊問人以一問一答方式為之。⑵受訊問人確實有陳述該筆錄所記載之內容。」,此有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第250頁）。足認證人蘇振堂於該次筆錄之陳述，係本於自由意志而為，且因其甫到案，尚無足夠時間仔細衡量其陳述之利害、或有他人介入、干擾之情況，就蘇振堂陳述當時之外部客觀情況而言，其陳述具有可信性；且證人蘇振堂所為之該次證述，係為證明被告販賣海洛因予蘇振堂之待證事實存在與否所不可或缺之證據，故蘇振堂於94年1月28日警詢時之陳述，符合傳聞法則例外之「必要性」及「可信性之情況保證」二要件，自有證據能力。
三、關於事實之認定：㈠被告於93年7月3日凌晨0時15分許第一次警詢時坦承：「警
方查扣之海洛因及安非他命，我以60萬元於93年6月27日下午10時許，在臺南市五期重劃區內，向綽號『罐頭』者購買，海洛因是要吸食及販賣用，我原準備將海洛因賣給不特定人，但還沒販賣，就被警方查獲，還沒想到以多少價格賣出」（見警卷第3、5、7頁）、「警方查扣之小型電子磅秤是我準備販賣海洛因，用來秤量毒品，分裝袋就是用來分裝海洛因」（見警卷第4頁）等情。嗣被告經警解送至臺灣臺南地方法院檢察署，由內勤檢察官於同日15時52分許訊問時亦坦承：「我會有整塊海洛因磚，是我以60幾萬元，於93年6月27日下午11、12時許，在五期附近跟『罐頭』買，這次買進來，打算拿來販賣，想要趁機賺點錢來用，但還沒賣出就被警方查獲」（見93年度營偵字第801號卷第5至6頁）、「扣案電子磅秤是打算販賣毒品時要分裝用」（見93年度營偵字第801號卷第6頁）等情。參以該次查扣之疑似海洛因之物，經送法務部調查局檢驗，確實為第一級毒品海洛因，驗餘淨重合計105.52公克、空包裝重3.55公克等情，有法務部調查局93年7月29日調科壹字第200004991號檢驗通知書一紙在卷可稽（見93年度營偵偵字第801號卷第37頁），數量不少，其中甚至有海洛因磚1塊（毛重107.5公克），與一般吸毒者為吸食方便，大部分均購入粉狀海洛因供己施用之情形有異，並有販毒者常用之電子磅秤、分裝袋扣案可證，可見其販入毒品之初，已存有為轉售牟利而買進之犯意。故被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行洵堪認定，亦應依法論科。㈡被告事後雖翻供稱：扣案之海洛因純供自己施用，會以0.2
公克或0.3公克分裝成數小包，是因當時伊要出門，要帶出去自己吸食，扣案之磅秤，則是用來秤買回來之毒品數量是否有誤云云（見原審卷第268、274頁）。惟查：
⒈被告自承其以針筒注射或摻入香煙內吸食之方式施用海洛
因，如以注射方式施用時，係將海洛因放入針筒內，量約10到15刻度，再加水稀釋後注射使用，1天約施用1至3次，如以摻入香煙內吸食之方式施用時，1次需摻入約2包0.2公克之海洛因施用等情（見原審卷第271至272頁），是被告以注射方式施用海洛因時，既係以針筒刻度來決定每次施用量，應僅需包裝成1包攜帶出門，無須分裝成數小包，徒增被查獲及掉落遺失之風險，而倘被告係以摻入香煙內吸食之方式施用海洛因時，其每次施用量又比其分裝之小包裝來的多，為藏匿及保管方便起見，被告外出時，大可直接攜帶預先摻入海洛因之香煙，實無須大費周章地將海洛因分裝成扣案之0.2公克或0.3公克數小包，俟其欲施用時，再冒被查獲之風險，將之一一取出摻入香煙之理；又被告自承：除了在新營住處或伊經營之賭場施用海洛因，以及開車途中，在車上施用摻有海洛因之香煙外，伊不會在其他處所施用海洛因，查獲當日，伊剛好要去賭場等語（見原審卷第272、273頁），則為免身上攜帶毒品為警查獲，被告大可將海洛因放在住處或其經營之賭場，而無須準備扣案之分裝袋分裝海洛因，由上可知，被告甫遭查獲時供承：扣案之分裝袋係用來販賣海洛因，要分裝用此一供述較為可採，其事後辯稱：會分裝成小包裝，係供自己出門施用云云，不足採信。
⒉扣案之磅秤，倘係被告用來秤量其販入之毒品數量是否有
誤，則被告應於購買毒品時隨身攜帶，才能向買家主張，然被告竟供稱其購買毒品時，沒有攜帶磅秤一節，足見扣案之磅秤並非被告用以秤量其所販入之毒品數量所用，應以被告於警、偵初訊時所供之係用來販賣海洛因分裝所用此一供述較為可採。又被告之尿液經送檢驗結果，雖呈嗎啡陽性反應，有其尿液檢驗報告一份附卷（見93年度營偵字第801號卷第162、163頁）可考，充其量僅能認其販入第一級毒品後除供己施用外，尚欲以之出售他人，所辯純供自己施用云云，係避重就輕之詞，要無可採。參以被告羈押於看守所期間，先後於偵查中之93年7月19日、93年7月21日向接見友人陳稱：「檢警緊咬我，我已失守，我現在一直翻供，要想辦法脫身」、「．．．在三組作筆錄時被寫壞了，．．．地檢又緊咬不放，還好我都只承認雖然整塊好好的，但是自己吸食用的，這樣才比較好打官司」等語，此有檢察官命檢察事務官勘驗臺灣臺南看守所93年9月7日南所戒字第0930004971號函送之被告自93年7月3日起至93年9月2日止接見錄音光碟後，所製作之譯文在卷可稽（見93年度營偵字第801號卷第122頁），且被告於原審審理中亦供陳：伊確實有講譯文內所說的那些話，不用再勘驗該錄音光碟等語（見原審卷第142頁）， 益徵 被告事後確實有翻供以求脫免刑責之情事。準此，被告前揭辯解，均係臨訟意圖脫免刑責所為虛捏之辭，無足採信，至為明顯。
㈢證人蘇振堂於94年1月28日警詢時證稱：伊於93年6月間，以
伊使用之0000000000號行動電話，與被告聯絡買賣毒品事宜，伊皆是騎機車至臺南縣新營市被告租屋處樓下，向被告購買海洛因，每次均以5,000元價格，向被告購買0.9公克（俗稱2分半）之海洛因，次數多少伊不記得等語（見原審卷第1
79、180頁）；且卷附被告使用之0000000000號行動電話於93年6月間，確與證人蘇振堂證稱之0000000000號行動電話有頻繁之通話紀錄，此有台灣大哥大股份有限公司函送之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄一份在卷可佐（見93年度營偵字第801號卷第96至107頁）；又證人 盧苡仙 於本院行交互詰問時結證稱：伊有申請易付卡0000000000號行動電話，但最後是交給伊男朋友 魏銘宏 之友人蘇振堂在使用等語（見原審卷第254、255頁），核與證人蘇振堂於94年1月28日警詢時證稱：友人魏銘宏之女友盧苡仙申請之0000000000號行動電話係伊在使用，因伊沒有行動電話門號可以使用，於93年6月間就向友人魏銘宏借用該門號使用，約使用2、3星期之久等語（見原審卷第179頁）相符，足見證人蘇振堂前揭於警詢時所為其以0000000000號行動電話與被告聯絡購買毒品事宜等情之證述，並非毫無旁證可佐，且證人蘇振堂與被告並無任何怨隙，衡情應無虛詞構陷被告之必要，其所為證詞，應可採信。雖證人蘇振堂於警詢時無法明確指證其向被告購買毒品海洛因之總次數，然衡之一般購毒者，於其向被告購買毒品之時，原未預期將於日後指述被告之犯行，自不能期待購毒者刻意記憶各項細節，是購毒者事後回憶作證時，對於其購買毒品之時間、數量、次數，難免略有模糊之處，通常無法確實明確記憶，因而證人蘇振堂即使無法明確指出其購買之總次數，仍無礙於其確有向被告購買毒品海洛因事實之認定。
㈣至證人蘇振堂嗣於原審審理中雖翻異前詞，改證稱：伊沒有
使用過0000000000號行動電話，不認識盧苡仙，也沒有向被告買過毒品，伊忘了在警詢是否有說實話云云（見原審卷第222頁），惟其於原審審理時所為證述，明顯與其於94年1月28日警詢時所為之前揭證述、證人盧苡仙於原審審理時之前揭證述有所矛盾；又證人蘇振堂於原審交互詰問時，對檢察官主詰問其為警查獲過程時，證稱：伊為警查獲時間係早上10點多，正要騎機車出去，警察有出示證件，到伊住處實施搜索，並在伊身上及房間小桌子上，扣得海洛因、電子磅秤、吸食安非他命之工具、夾鏈袋等情（見原審卷第227至229頁），則證人蘇振堂既對其被查獲之過程、在何處被扣得何種物品等細節，均能明確回答，卻對其於警詢時所為之供述內容，泛稱「忘記了」等語，顯然有違常情；況販賣毒品海洛因係屬重罪，此為眾所周知之事實，證人蘇振堂於警詢時既指證其曾向被告購買毒品，如前所述，則其所為之此項證述，將使被告罹於重罪，證人蘇振堂應知之甚詳，且記憶深刻，豈有事後於原審審理中，僅記得自己被查獲過程，而忘卻曾指述被告涉犯販毒重罪之理？綜上，足認證人蘇振堂事後於原審之證述，顯違常理而與事實不符，無非係迴護被告之虛偽證述，無從據為被告有利之認定。
㈤查販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定
價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險等因素而異其標準。從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外，委難得知實情。本件被告全盤否認販賣海洛因，更不供述利得，致無法查知被告販賣海洛因之實際利得，惟販賣毒品被查獲，必被判處重刑，此為公眾週知之事實，被告甘冒被判處重刑而販賣毒品，顯有營利意圖自明，而證人蘇振堂關於向被告購買海洛因之次數，如前所述，業因時隔久遠無法清楚記憶，僅能證述其每次固定向被告購買之價格、數量，爰依罪疑惟輕原則，做最有利於被告之認定，即認被告販賣海洛因予蘇振堂2次，每次價格5,000元，總共利得10,000元。
四、綜上所陳，經比較被告前後供述與其他事證，足認被告先前之供述及證人蘇振堂於警詢之供述較為可採，其事後所辯應不足採。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因予蘇振堂二次及意圖營利而販入扣案之第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，自應依法論科。
貳、持有槍砲部分：前揭事實欄所示之事實，迭據被告於93年7月3日警詢、同日內勤檢察官偵訊中自白不諱，並有臺南縣警察局新營分局搜索筆錄暨扣押物品收據附卷可稽，及被告持有之前開改造手槍1支（含彈匣1個）、改造子彈25顆（送鑑驗時經採樣試射9顆）、制式子彈1顆扣案可資佐證。又扣案之改造手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認定：⑴送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具金屬手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。⑵送鑑改造子彈（彈夾內）5顆，認均係具直徑約8.1MM（採採樣1顆測量）金屬彈頭之土造子彈，經採樣2顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。⑶送鑑改造子彈20顆，認均係具直徑8.0MM（採樣1顆測量）金屬彈頭之土造子彈，經採樣7顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。⑷送鑑制式子彈1顆，認係口徑為9MM之制式子彈，認具殺傷力等情，有該局93年8月2日刑鑑字第○九三○一三九三八九號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見93年度營偵字第800號卷第16至20頁），是被告持有之上開槍、彈，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之可發射子彈具有殺傷力槍、彈。堪認被告此部分所為自白，與事實相符，應可採信。至被告嗣後雖改稱：扣案改造手槍、子彈，係在查獲日約3、4天前（即93年6月27日），連同次扣案之毒品海洛因、安非他命，向一名綽號「罐頭」者購買云云。惟被告事後翻供所為之供述及辯解既不可採信，已如前述，則其持有扣案槍、彈之時間，應以被告於93年7月3日警詢、偵查初訊時所自白其於被查獲前4個月前（即93年2、3月間某日）開始持有上開槍、彈等詞為可採。故被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行洵堪認定，亦應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成，均不得視為未遂。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，最高法院著有92年度台上字第3823號裁判意旨參照。是被告於93年6月間販賣第一級毒品海洛因予蘇振堂二次之行為，及其於93年6月27日意圖營利而販入第一級毒品海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販毒第一級毒品既遂罪，公訴人雖未就販予蘇振堂部分起訴，惟經原審蒞庭檢察官當庭表明擴張此部分犯罪事實，本院自得併予審理。其因販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣海洛因之犯行，時間相近，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以販賣第一級毒品既遂罪並加重其刑，除死刑、無期徒刑部分，不得加重外，餘加重其刑。
二、又被告持有上開扣案之槍、彈後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，於同年月28日生效，其中將修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項刪除並改列至修正後同條例第8條4項，是被告行為後法律已有變更，其法定刑由1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，修正為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬以下罰金，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用最有利於被告之舊法，即行為時之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項處罰。故核被告此部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及修正前同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
三、被告有如事實欄所載之前案科刑紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，其所犯之販賣第一級毒品罪，遞加重其刑（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）；其所犯持有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，依法加重其刑。本件被告販賣海洛因之所得僅1萬元，而販賣對象僅蘇振堂一人、次數不多，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，且本案雖扣得數量不少之海洛因，然此部分未及售出，即為警查獲，被告尚未藉由販賣扣案之第一級毒品從中獲取利益，亦未流入市面，對社會發生實際危害，衡諸犯罪情狀，非無可憫，故就其所犯販賣第一級毒品海洛因部分，如處以法定最輕本刑無期徒刑，尚嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品犯行部分，酌減其刑，並與加重部分（法定刑死刑、無期徒刑以外部分），先加後減之。
四、原審因予適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第56條、第47條、第59條、第42條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，並審酌被告年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，又持有槍彈，對社會危害甚大，事後復未能坦承販毒犯行，惟其販賣之次數不多、所得利益非鉅等一切情狀，就販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑十五年；就持有具殺傷力改造手槍部分，量處有期徒刑一年八月，併科罰金新臺幣十二萬元，二罪並定應執行刑為有期徒刑十六年六月，併科罰金新臺幣十二萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，扣案之海洛因磚1塊及海洛因4小包（驗餘淨重合計105.52公克），應宣告沒收銷燬。扣案毒品外包裝（重3.55公克），磅秤1台、分裝袋28個、未扣案之門號0000000000號行動電話1支，均係供販賣毒品所用之物，且係被告所有，毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。如行動電話不能沒收時，追徵其價額。被告連續販賣海洛因所得10,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及改造子彈16顆、制式子彈1顆，均為違禁物，應依刑法第39條第1項第1款之規定宣告沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國94年8月17日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國94年8月17日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。