裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第751號刑事判決
裁判日期：民國108年08月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第751號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告劉柏昇上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第27號中華民國108年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第14095號、第16930號、107年度少連偵字第102號、第104號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○所犯如附表（即原判決附表編號1）所示之罪及所定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑。
事實
一、甲○○（所涉如原判決附表編號2所示之該罪，業經原審判處罪刑確定，不在本院審理範圍）明知 徐志瑋 、綽號「熊貓」、「大熊」、「達達」、「小方」及其他真實姓名年籍不詳之成年人所組成之詐欺集團，係三人以上，以實施詐術為手段之具有持續性、牟利性之有結構性之犯罪組織，竟仍為獲取詐欺分工之不法報酬，基於參與犯罪組織之犯意，於民國107年7月20日起，加入上開詐欺集團，並由甲○○負責收取被害人遭騙而交出之財物包裹，徐志瑋則負責將車手繳回之財物包裹上繳予其他不詳成員，甲○○並可依此獲得約定之報酬。甲○○加入上開詐欺集團後，即與徐志瑋、綽號「熊貓」、「大熊」、「達達」、「小方」及所屬詐欺集團其他成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團其他成年成員於如附表所示之時間，以如附表所示之詐欺方式詐騙乙○○○，致乙○○○陷於錯誤，而依指示將如附表所示之財物置放於其機車車廂內，待乙○○○依指示返家後，甲○○即出面取走該財物，並轉交予徐志瑋。嗣經乙○○○驚覺受騙而報警處理，始循線查獲上情。
二、案經乙○○○訴由臺南市政府警察局第四分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。查本件起訴書犯罪事實欄原認被告就上開所為及就少年簡○軒於107年7月25日出面收取被害人乙○○○其他財物部分之犯行，與 范勝閎 、少年簡○軒具有犯意之聯絡，而為共同正犯，嗣原審公訴檢察官於原審準備程序時已更正上開起訴書之記載，並表明被告就被害人乙○○○被害部分，僅指107年7月22日之犯行，不包含同年7月25日之事實，且被告與范勝閎、少年簡○軒間並無犯意聯絡，起訴書僅針對被告與其他詐騙集團犯罪人員認有犯意聯絡等語（原審卷第69頁）。本院經核原審公訴檢察官上述更正、補充陳述，與起訴書所載之基本事實尚屬同一，不影響其事實之同一性，自應以檢察官更正、補充陳述後之事實為審理範圍，先予敘明。
二、本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告於本院審理時均表示同意列為證據，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據能力之適格，並未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人范勝閎、簡○軒於偵查時具結證稱徐志瑋係該詐欺集團成員等相關情節大致相符（偵二卷第197至201頁、第167至173頁），並經證人即被害人乙○○○就被害情節陳述明確（警二卷第13至14頁），復有監視器擷取畫面暨現場照片11張、被害人指認照片2張在卷可稽（警二卷第37至42頁、第65頁）。又依被告之自白、上開相關部分證人於檢察官偵查中之具結證述及前開非供述證據所示，佐以被害人被害之客觀情節觀之，可知被告所加入之上開詐欺集團，其成員連同被告至少為三人以上，且為完成詐欺他人財物以獲取不法所得之目的，相互間或負責擔任冒充公務員或其他人員撥打電話向被害人實施詐欺之工作，或負責擔任車手至現場收取被害人遭詐騙而放置之財物之工作，或負責擔任車手頭，將車手繳回之財物包裹上繳予其他成員之工作，則被告所加入之詐欺集團所實施之詐欺取財罪係經由縝密之計畫與分工及相互配合而完成之犯罪，且該詐欺集團係由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段之具有結構性之組織，應屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織，要屬無疑。足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。是本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段
，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。且責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第783號判決意旨參照）。
㈡查被告於原審審理時已供稱：伊於該詐欺集團總共參與三次
收取被害人財物之行為，第一件就是如附表所示被害人乙○○○這件，第二件是被害人 蔣明憲 ，第三件是桃園那件等語明確（原審卷第79頁），而被害人蔣明憲被害時間係107年
7月23日（即原判決附表編號2所示），另被告於桃園市擔任車手之時間為107年7月24日（參原審卷第101至107頁臺灣新竹地方檢察署檢察官107年度偵字第9099號、第1042
9號起訴書），均較被害人乙○○○被害時間為晚，可見如事實欄即如附表所示犯行係被告加入前開詐欺集團犯罪組織後所參與之「首次」詐欺犯行。是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第33
9條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。被告與徐志瑋、綽號「熊貓」、「大熊」、「達達」、「小方」及所屬詐欺集團其他成年成員間，就如事實欄即如附表所示之加重詐欺取財犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈢被告所參與之犯罪組織即上開詐欺集團，其成員原本即係以
犯詐欺取財罪為目的而組成，被告亦係為實施詐欺犯罪而加入該詐欺集團，是被告參與該犯罪組織之後，於行為繼續中之緊密時間隨即共同實行本案「首次」詐欺取財犯行（被害人乙○○○），雖參與犯罪組織之時地與實行詐欺取財之時地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則。從而，被告乃以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
三、本院撤銷改判之理由：㈠原審判決以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見
。惟查，原判決於「事實及理由」欄內，一方面記載犯罪事實引用起訴書之記載（「事實及理由」欄二），亦即認為被告就上開所為及就少年簡○軒於107年7月25日出面收取被害人乙○○○其他財物部分之犯行，與范勝閎、少年簡○軒具有犯意之聯絡，而為共同正犯，然另一方面於原判決附表編號1所示欄內，則刪除起訴書原所記載關於少年簡○軒於
107年7月25日出面收取被害人乙○○○其他財物部分之犯行，且於「事實及理由」欄三部分，復未認定被告與范勝閎、少年簡○軒為共同正犯，顯然原審已依公訴檢察官上開更正、補充陳述而為審理判決，則其先後記載顯有矛盾，已無從正確適用法律，自有未洽。又原判決既認被告此部分犯行，犯有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之「參與」犯罪組織罪，則究否「應」依該條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作，原判決未予說明，遽行判決，其法律之適用是否正確，亦無憑判斷（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。檢察官上訴意旨以被告上開犯行，應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作為由，指摘原判決不當，依「後述」說明，雖屬無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告所犯如附表（即原判決附表編號1）所示之罪及所定應執行刑部分均予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌現今詐欺集團以各種名目實施電話詐欺，常使善良之
民眾畢生積蓄付諸一空，且求償無門，甚至造成有人晚景淒涼，而各詐欺集團核心或重要成員卻因此獲取暴利，造成高度民怨與社會不安，被告不思循正當途徑獲取所需，竟貪圖不法報酬，加入屬犯罪組織之詐欺集團，進而參與該詐欺集團之運作，共同詐騙被害人乙○○○，其行為實屬不該，原應予嚴懲；惟姑念被告犯罪後迭次坦承認罪，犯後態度良好，並與被害人乙○○○達成民事調解，願意分期付款賠償被害人乙○○○新臺幣（下同）11萬元，有臺灣臺南地方法院
108年度南司簡調字第100號調解筆錄可憑（原審卷第55至56頁），可見被告事後亦有盡力彌補所生損害之誠意，兼衡被告於該詐欺集團之角色分工，並非居於主導或核心地位，惡性較為輕微，且獲分配之報酬非高（如後述），及被告之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）、被害人乙○○○被害之情形，暨被告自承係高中肄業、未婚、無子女、現從事臨時工、將入監執行之智識程度、家庭工作狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑一年四月，以資懲儆。
㈢法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分
，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為「發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織」之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地（最高法院97年度台上字第4308號、96年度台上字第6297號、108年度台上字第1913號、第1763號、第1199號、第1908號判決意旨參照）。刑法第55條於94年
2月2日修正公布（自95年7月1日施行），就一行為而觸犯數罪名之想像競合犯所定「從一重處斷」之同時，雖參考德國、奧地利之立法例，增設但書規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。然參諸該條立法理由說明三「想像上競合犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第52條⑵及奧地利現行刑法第28條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在
3個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋」之旨，其因但書規定所生科刑之封鎖作用，應僅止於「宣告刑」部分，並不及於保安處分，自無從執此為據，率認被告於依想像競合犯規定而從一重論以加重詐欺罪之情況下，仍應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定諭知強制工作之保安處分。據此，被告所犯上開犯行，雖係一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，惟其屬想像競合犯，已從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷，則其本案所「宣告之罪名」係三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，並非係「參與」犯罪組織罪，依上開說明，自無再割裂予以適用組織犯罪防制條例第3條第3項諭知強制工作規定之餘地。
㈣被告就被害人乙○○○如事實欄所示被害部分及另一被害人
蔣明憲（被告所涉此部分犯行業經原審判處罪刑確定）被害部分，合計獲得該詐欺集團分配不法報酬6,000元，已據被告於原審供明在卷（原審卷第70頁），此外，並無其他證據足以證明被告就此部分尚有獲得超過6,000元以外之其他所得，則被告個人就本案（指被害人乙○○○如事實欄所示被害部分）之犯罪所得，至多僅為6,000元以下。而被告事後已與被害人乙○○○達成民事調解，願意分期付款賠償被害人乙○○○11萬元，已如前述，且被告於108年3月18日之前，已依約先清償8,000元予被害人乙○○○，有原審電話紀錄表可憑（原審卷第109頁），則被告就被害人乙○○○上開被害部分，已形同未保有犯罪之所得，依刑法第38條之1第5項規定意旨，爰不再予以宣告沒收或追徵，併此敘明。
參、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條。
三、組織犯罪防制條例第3條第1項後段。
四、刑法施行法第1條之1第1項。本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國108年8月30日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國108年8月30日附表：
┌──────────────────────┬─────────┐│被害人遭詐騙之經過│所犯罪名及宣告刑│├──────────────────────┼─────────┤│該詐欺集團成年成員於107年7月22日9時許起陸│甲○○犯三人以上共││續致電乙○○○，分別假冒中華電信客服人員、警│同冒用公務員名義詐││員 張清雲 等名義，向乙○○○謊稱其遭人冒名申辦│欺取財罪，處有期徒││電話，且涉及人頭帳戶，須依指示交出財物監管，│刑壹年肆月。││否則將遭收押云云，致乙○○○陷於錯誤，遂於同│││年月22日10時57分許，將其機車停放於臺南市○○○○○區○○○街○○號前，並依電話指示將裝有現金新臺│││幣80,000元、現金歐元2,000元、金手環1對、白│││金戒指1只、黃金戒指2只、K金項鍊1條之牛皮│││紙袋1只放置於該機車車廂內，乙○○○隨即依電│││話指示返家，甲○○則上前取走該只牛皮紙袋（含│││內裝財物）。││└──────────────────────┴─────────┘附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。