裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院108年上訴字第784號刑事判決
裁判日期：民國108年08月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
108年度上訴字第784號108年度上訴字第785號上訴人即被告 王宏安 （原名 王茂鑫 ）
（現於法務部矯正署臺南看守所羈押中）上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第1151號、第1526號，中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第12657號；追加起訴案號：107年度偵字第20224號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王宏安共同詐欺 黃宥翔 之罪刑部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
王宏安共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
其他上訴駁回。
王宏安第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。
犯罪事實
一、王宏安與身分不詳、綽號「 阿年 」之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國107年3月29日20時前之某時許，利用手機或電腦等設備連結網際網路，使用通訊軟體SWAPUBAPP軟體程式，在上開軟體不特定多數人得以瀏覽之網路平台上，以附表「詐欺方法」欄所示之方式對公眾散布而為詐騙行為。適有黃宥翔在上開軟體平台瀏覽並見該訊息後，不疑有他而允為交易，接續於附表編號1至3所示之時間及地點，寄送附表編號1至3所示之物品或現金至指定之超商門市。王宏安依「阿年」之指示於附表編號1、2所示之時間前往領取黃宥翔所寄送之物品及現金，至於附表編號3所示之黃宥翔寄送物品則因故未領取，而退回原超商門市。王宏安將所領取如附表編號1、2之物品及現金交付「阿年」，「阿年」再交付新臺幣（下同）1,
500元作為王宏安之報酬。嗣因黃宥翔依約將附表之物品及現金寄出後，未依約收到交換物品，始知受騙。
二、王宏安意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於
106年9月22日11時許，利用電腦設備連結網際網路，上網刊登販賣IPhone手機之不實廣告，且登入通訊軟體LINE，以暱稱「○○○通訊網路門市」，向 譚愛琴 佯稱可販售IPhone
7手機云云，並留下 周新硯 （另經檢察官為不起訴處分確定）申辦之行動電話門號0000000000號，致譚愛琴陷於錯誤，遂依王宏安之指示於同日15時42分許，先匯款2,000元訂金，至不知情之 游松衡 （經原審判決無罪確定））申辦中華郵政股份有限公司、歸仁郵局帳號00000000000000號帳戶內。
後因王宏安佯稱為先前之借款償還，游松衡遂於同年月24日14時14分許提領而出。之後，王宏安於同年10月25日21時30分許由不知情者駕車載送前往國立清華大學，在該校內之統一便利超商前，交付紙盒1個予譚愛琴，譚愛琴再接續交付12,000元現金給王宏安。嗣譚愛琴發現該紙盒內實際上裝入保特瓶及舊報紙，並非約定之IPhone7手機，始知受騙。
三、案經黃宥翔訴由桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署呈請，及譚愛琴訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署呈請，臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官及被告王宏安於本院審理時均同意作為證據（本院784號卷第254頁、78
5號卷第180頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告王宏安對於前揭犯罪事實一、二於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人黃宥翔於警詢中、證人即告訴人譚愛琴於警偵及原審中所指訴之情節大致相符，並有證人周新硯於偵查中之證述、同案被告游松衡於警偵及原審之供述可憑，且有黃宥翔之桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所受理各類案件紀錄表、報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表，黃宥翔提出統一超商交貨便寄件收據翻拍照片2張，黃宥翔提出網頁截圖及LINE對話紀錄照片11張，SWAPUB公司提供賣家「 白雪兒 」使用之網路IP位址、註冊資料及悄悄話紀錄，網路IP「00.000.00.00」之通聯調閱查詢單，e-Tracking交易系統訂單查詢列表3紙，統一超商監視器錄影畫面翻拍照片10張，臺南地檢107年7月18日公務電話紀錄，中華郵政股份有限公司106年11月14日儲字第1060240514號函暨游松衡開戶基本資料及交易明細表，行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單，自動櫃員機監視器錄影擷取畫面3張，裝有寶特瓶及舊報紙之紙盒照片4張，臺南地檢107年度偵字第14409號及107年度偵字第2065號不起訴處分書（被告周新硯）在卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：⒈犯罪事實一部分：
核被告就犯罪事實一所為（即附表所示），係犯刑法第33
9條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。被告與身分不詳、綽號「阿年」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告此部分犯行，既本於單一之詐欺犯罪決意，在密切接近之時、地內，接續為附表編號1至3所示詐騙黃宥翔寄送交換之物品及現金行為，各舉動之獨立性極為薄弱，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，而論以接續犯之包括一罪較為合理，是被告此部分犯行既僅論以接續犯之實質一罪，雖被告僅領取附表編號1、2所示物品及現金，編號3所示物品未領取，仍應論以情節較重之刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財既遂罪。
⒉犯罪事實二部分：
核被告就犯罪事實二所為，亦係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。又被告此部分犯行，亦本於單一之詐欺犯罪決意，在密切接近之時、地內，先後詐騙譚愛琴交付訂金2,000元及尾款12,000元，各舉動之獨立性極為薄弱，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，而論以接續犯之包括一罪較為合理，被告此部分犯行應論以刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪1罪。
⒊被告所犯上開以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪2罪，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。
（二）累犯：被告前於100、101年間因詐欺、竊盜、偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院判處罪刑及定應執行刑有期徒刑5年6月確定，101年5月8日入監執行，104年12日22日因縮短刑期假釋出監（接續執行易服勞役10日），105年11月28日保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告為本案共計2罪犯行，犯罪時間分別為107年3月29日20時前之某時許起至同年4月
2日止、106年9月22日11時許起至同年10月25日止，顯係在上開有期徒刑執行完畢後五年內再犯，依上說明，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯。再被告所犯上開以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪2罪，係在前案刑罰執行完畢一年四個月、十個月左右即違犯，且先前曾犯詐欺取財罪，於刑罰執行完畢後未久又再犯罪質相同之本案加重詐欺取財罪，顯示其刑罰反應力確屬薄弱，均應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑。而就最低本刑加重部分，依被告所犯本案加重詐欺取財罪2罪，影響網路交易安全，及社會信用秩序，犯罪情節及所生危害非輕，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，故均應依累犯規定，加重其最低本刑。被告主張其因一時需要用錢而犯案，現已有悔悟之心，本案不應依累犯規定加重其刑云云，尚非可採。
參、上訴論斷部分：
一、上訴駁回部分【關於犯罪事實二被告詐欺譚愛琴部分，及犯罪事實一、二犯罪所得之沒收追徵部分】
（一）原判決就被告關於犯罪事實二詐欺譚愛琴部分，認罪證明確，及關於犯罪事實一、二犯罪所得之沒收追徵部分，本於沒收具有獨立性，認此部分沒收於法有據，因而適用刑法第28條、第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告僅因私利即鋌而走險，造成告訴人譚愛琴受有財產上之相當損害，行為誠屬不該。另考量被告先前於警偵中否認犯行，且將責任推諉於他人，影響檢警之偵辦，直至原審審理中經通緝到案始坦認，雖被告對譚愛琴表示歉意，但迄未賠償其所受損害，難認其犯後態度良好，應從重量刑，方足令其產生相當警惕，避免屢屢再犯，影響社會交易秩序，並兼衡其智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月。復就犯罪事實一、二沒收部分敘明：被告犯罪事實一實際所取得之犯罪所得為1,500元，犯罪事實二實際所取得之犯罪所得為14,000元（其中2,000元被告用以清償積欠不知情之游松衡債務，性質上仍屬被告犯罪所得），合計15,500元，均未扣案，亦未合法發還告訴人黃宥翔、譚愛琴，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。並說明：檢察官認有對被告宣告強制工作之必要，是以被告之前科紀錄為據（原審1526號卷第340頁）。惟保安處分之強制工作，是對有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或怠惰成習而犯罪者，令入勞動場所，以強制從事勞動方式，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，於其日後重返社會時，能自立更生，期以達成刑法教化、矯治之目的。被告雖有相當多財產犯罪之科刑紀錄，然而其於構成累犯之前案假釋後至保護管束期滿之期間內，並未有再犯之紀錄，可認其並非無能力約束自身行為。另被告於原審中對於工作經歷之供述（原審1526號卷第337頁），亦難認被告無從事正當工作的可能性。綜合客觀上一切有利、不利被告之事證評價後，認尚無對其宣告強制工作之必要。經核，原判決關於上開部分之認事用法，核無不合，量刑、沒收及強制工作與否均屬妥適。
（二）被告關於此部分上訴主張：被告雖有正當工作，月薪僅23,000元，父母親均罹患癌症，二位舅舅中風傷殘無妻小，亦由被告侍奉，被告因家中生計甚重，情急困頓下而犯罪，甚感後悔，犯罪所得均用於供養雙親，非吃喝玩樂，希望能與告訴人協調和解賠償事宜。原判決未考量被告犯罪動機及告訴人損失不大，對被告量刑過重，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依刑法第57條規定從輕量刑等語。惟按：
⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。查被告以網際網路散布之方式，同時或長期對不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，此種犯罪手法，侵害社會程度及影響層面非小，其犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。再者，以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，法定最低刑度為有期徒刑1年以上，被告此部分犯行構成累犯並依法加重其刑，法定最低本刑為有期徒刑1年1月以上，與其本案犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是被告主張其犯罪事實二犯行部分，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法自有未合。
⒉原判決關於犯罪事實二，於量刑時已具體審酌被告之犯罪
動機為謀取個人私利，並考量被告之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀而為量刑，核與刑法第57條規定無違。
被告以其父母親均罹患癌症及二位舅舅中風傷殘，須賴被告扶養，家中生計甚重，指摘原審量刑過重云云，不能認為詐欺犯罪之正當理由，自難認有理。再被告向譚愛琴詐得14,000元，金額非少，犯罪所生損害自非輕，被告雖有意願與譚愛琴商談和解賠償事宜，惟經本院書記官撥打電話與譚愛琴聯絡詢問有無和解意願等情，其電話已暫停使用，有本院108年7月15日公務電話紀錄在卷可參（本院
784號卷第173頁）。另經本院指定調解期日通知譚愛琴到場（註明：不強制到場，自行決定是否到場調解），譚愛琴亦未到場而調解不成立，有送達證書、本院刑事庭調解事件進行單在卷可參（本院785號卷第99頁、本院784號卷第209至213頁、第221至223頁）。被告既未與譚愛琴成立和解或調解以賠償其損害，則其主張應從輕量刑，亦難認有據。再者，關於犯罪事實二部分，被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，法定本刑為有期徒刑1年以上，7年以下，得併科1百萬元以下罰金，被告復構成累犯，應加重其刑，法定本刑為有期徒刑1年1月以上，10年6月以下（得併科罰金），原判決諭知被告有期徒刑1年6月，屬法定刑之下緣，難謂有何過重之情。
被告上訴意旨主張原判決關於犯罪事實二部分量刑過重云云，不能認為有據，應予駁回。
（三）被告關於犯罪事實一、二犯罪所得之沒收追徵部分之上訴，其上訴理由並未指摘原判決關於此部分沒收追徵之諭知，有何認事用法違誤之處。審酌現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，雖原判決關於犯罪事實一被告共同詐欺黃宥翔之罪刑部分，存有可議之處而應撤銷改判（詳下述），惟關於犯罪所得之沒收追徵，本院仍得單獨為維持原判決之認定。又被告關於犯罪事實一、二之上訴理由，雖僅針對罪刑部分，然因上開犯罪事實之認定，為被告犯罪所得沒收追徵部分之基礎、若捨此犯罪事實之認定，沒收追徵將失其依據，故兩者間具有不可分離之關係。因認被告關於犯罪事實一、二之上訴，應及其犯罪所得之沒收追徵。惟被告關於犯罪事實一、二犯罪所得沒收追徵之上訴，既未具體指摘原判決有何違法之處，此部分上訴亦無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分【犯罪事實一之罪刑暨定執行刑部分】：
（一）原判決關於被告犯罪事實一所示共同詐欺告訴人黃宥翔部分，認罪證明確，據以對被告此部分犯行論罪科刑，固非無見。惟查：①依犯罪事實一所示，被告與「阿年」共同對黃宥翔詐得SONYPSP掌上遊戲機1台及5,000元，被告依「阿年」指示於附表編號1、2所示之時間前往領取黃宥翔所寄送之上開物品及現金（至於附表編號3所示之黃宥翔寄送物品則因故未領取，而退回原超商門市）。被告將所領取上開物品及現金交付「阿年」，「阿年」再交付1,500元作為被告之報酬，堪認「阿年」居於此部分犯行之主導地位及角色，被告應居於次要角色。又被告此部分犯行獲利1,500元，經依累犯規定加重本刑後，原判決量處有期徒刑1年8月，相較於犯罪事實二部分，係由被告單獨主導犯罪並獲利14,000元，亦經原判決依累犯規定加重本刑後，量處有期徒刑1年6月。則原判決就被告居於犯罪次要角色及犯罪所得1,500元之罪，量處較被告單獨主導犯罪且犯罪所得14,000元之罪更重之刑罰，已有明顯過重而違反比例原則之情形，復未說明其量處較犯罪事實二更重刑度之理由，理由亦非屬完備。被告上訴主張關於犯罪事實一所示共同詐欺告訴人黃宥翔部分，原判決量刑相對過重等語，應有理由。②被告關於犯罪事實一之犯行，應僅成立以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之接續犯包括一罪。原判決就此部分雖亦認為被告應論以接續犯之一罪（原判決第4頁第⒊點），又認為被告此部分所犯之加重詐欺取財罪及加重詐欺取財未遂罪，是一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪論處（原判決同上頁第⒋點），自有矛盾之處，尚有未洽。至於被告上訴理由主張其犯罪事實一犯行部分，應依刑法第59條規定減輕其刑云云。查被告以網際網路散布之方式，對不特定多數之公眾施以詐術，其犯罪手法之影響層面非小，其犯罪當時之情節，在客觀上自無足以引起一般同情而顯然可憫之情狀。又被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，因被告構成累犯並依法加重其刑，法定最低本刑為有期徒刑1年1月以上，與其本案犯罪情節相較，亦無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則情形，被告關於犯罪事實一所示犯行，自無刑法第59條減輕其刑規定適用，原判決未適用上開規定減輕被告刑度，並無不當，被告此部分上訴理由自於法不合。惟原判決就犯罪事實一部分既存有上開①②可議之處，應由本院將原判決關於被告王宏安共同詐欺告訴人黃宥翔之罪刑部分，撤銷改判。又本院既已撤銷原判決犯罪事實一所示罪刑，其所定執行刑即失所附麗，自應併予撤銷。
（二）撤銷改判部分之量刑：爰審酌被告因扶養父母及負擔家庭生計，不思以正當方法獲取錢財，竟以網際網路對公眾散布之方式而犯詐欺取財罪，影響網路商業交易秩序及社會信用，所犯非無惡性，並致黃宥翔受有SONYPSP掌上遊戲機1台及5,000元之損害，損害非重，及被告於此部分犯行中居於次要角色地位，犯罪所獲金額為1,500元，獲利非多，犯後起初未能坦承犯行，嗣於原審及本院審理中已表示認罪，尚知悔悟，並考量其表示有和解賠償黃宥翔之意願，惟經本院指定調解期日通知黃宥翔到場（註明：不強制到場，自行決定是否到場調解），黃宥翔亦未到場而調解不成立，有送達證書、本院刑事庭調解事件進行單在卷可參（本院784號卷第209至215頁、第221至223頁）之犯後態度，並兼衡其智識程度，家中有罹癌雙親、二位舅舅（領有殘障證明）及未婚妻（馬來西亞籍）賴被告扶養照顧之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、定應執行刑：爰審酌被告所犯如犯罪事實一、二所示之罪，共2罪，犯罪次數非多，所犯均為以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，所侵害法益及罪質具有相同性，惟被害人不同，且均非屬偶發性犯罪，然犯罪所得利益非鉅，所反映之人格特性，尚難認為惡性重大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，並造成受刑人更生絕望之心理，有違刑罰之目的。是綜合上開各情判斷，衡量其之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰依法定本件應執行刑如主文第四項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官黃慶瑋追加起訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國108年8月30日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官林坤志法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅珮寧中華民國108年8月30日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表：【犯罪事實一】││├──┬──────┬───┬───────┬───────┬───────┬───────────┤│編號│詐欺方法│告訴人│告訴人寄貨時間│告訴人寄貨地點│告訴人寄貨物品│王宏安提領之時間、地點││││即被害││/方式││││││人│││││││││││││├──┼──────┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┤│1│利用通訊軟體│黃宥翔│107年3月29日23│桃園市○○區○│SONYPSP掌上│王宏安依「阿年」指示於│││SWAPUBAPP││時7分許│○路○○段000│遊戲機1台│107年4月1日7時20分許，│││平台，以暱稱│││號0樓之統一超││在台南市○○區○○街│││「白雪兒」在│││商○○門市以交││000號0樓之統一超商○│││上開軟體平台│││貨便方式寄送││○門市，領得裝有SONY│││刊登蘋果廠牌│││││PSP掌上遊戲機1台之包│││IPhone8手機│││││裹。│├──┤1支供買家提│├───────┼───────┼───────┼───────────┤│2│供物品或金錢││107年3月31日14│新北市○○區○│新臺幣5,000元│王宏安依「阿年」指示於│││交換，嗣告訴││時46分許│○路○段000號││107年4月2日9時29分許，│││人黃宥翔見上│││之統一超商○○││在台南市○○區○○街│││開資訊後，不│││門市以交貨便方││000號0樓之統一超商○│││疑有他而陷於│││式寄送││○門市，領得裝有新臺幣│││錯誤，並傳送│││││5,000元之包裹。│├──┤訊息予通訊│├───────┼───────┼───────┼───────────┤│3│軟體LINE暱稱││107年4月2日19│桃園市○○區○│IPhone6手機1支│王宏安未領取包裹，致該│││「怡荌any南││時47分許│○路○○段000││包裹退回原門市。│││南」之詐騙集│││號0樓之統一超│││││團成員，向詐│││商○○門市以交│││││欺集團成員表│││貨便方式寄送│││││示欲以右列物││││││││品交換該「IP││││││││○○」，且於││││││││右列時間、地││││││││點寄出物品。││││││││││││││└──┴──────┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┘