裁判字號：臺灣臺北地方法院92年重訴字第180號民事判決
裁判日期：民國92年08月22日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決九十二度重訴字第一八○號
原告乙○○訴訟代理人 曾孝賢 律師
康文毅 律師被告甲○○訴訟代理人 江旻書 律師
施竣中律師右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）九百零九萬零九百元及自民國（下同）九十一年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十七年七月二十日訂定協議書，其中第六條約定被告於坐落台北市市○○區○○段○○段三九七、三九八、四三八─三地號及同所三九九、四○四、四○五、四○七、四三八地號土地將來興建房屋時，應交付原告三十坪之房屋一棟及機械停車位兩個，且被告應於簽約日起四年內交付原告。另於第十條約定，自建照核准之日起，原告所應得之房屋應轉換為預售合約書，原告所應得之部分，視為已付清全部價款，惟若房屋坪數超過或不足者，應以每坪四十二萬元計價找補價金。
（二）被告於八十九年間即已向台北市政府工務局建管處申請取得建築執照，並於九十年一月十六日以前開土地及同所二六四之一、四○○地號土地為共同擔保設定三千萬元之最高限額抵押權予訴外人昌軒建設股份有限公司。惟被告自簽約後迄未履行興建房屋，已逾協議書所約定之四年履行期限，則被告顯不能依約給付前揭房屋及停車位予原告，且可歸責於被告，原告自得依民法第二百二十六條第一項規定，請求被告賠償房屋按每坪四十二萬元，停車位每個按一百五十萬元計算之損害，共計一千五百六十萬元，其中之九百零九萬九百元，及該部分自九十一年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
（三）系爭協議書係因誤植致第七條之約定與九條之約定與當事人實際之約定不符，業經見證律師 陳德峰 出具證明書闡述明確，故並無被告所云期限未屆至或條件未成就之情事。況系爭土地業已登記為被告所有，被告隨時可申請主管機關核發建造執照，乃竟一再延宕，致迄未獲核發。復未積極與系爭土地之鄰地地號土地所有權人洽商合建事宜，致前開土地未能納入合建基地範圍，乃均可歸責於被告之事由，故依民法第一百零一條之規定，自應視為條件已成就。
（四）本件與被告所稱之隱名合夥契約及不動產信託契約並無直接關係，系爭協議書並未以上開契約之終止為停止條件，況上開隱名合夥契約業經解除，而上開不動產信託契約業經雙方協議終止，故亦不得認系爭協議書停止條件未成就。
三、證據：提出協議書、證明書、土地登記謄本及刑事答辯狀為證。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件協議書第六條所記載之土地迄未合併申請建照，係因同所四○五地號土地被告尚未取得所有權，亦未獲得該土地所有權人同意進行合建。故上開土地上亦迄未興建或合建任何房屋。又既尚未興建房屋，則系爭協議書第六條所約定之停止條件即尚未成就，被告依該協議書第六條約定，交付原告三十坪房屋一棟及停車位二個之義務即尚未發生，自亦無給付不能之問題。
（二）原告所提出之見證律師陳德峰出具之證明書，與事實不符，並不足取。
（三）系爭協議書簽訂之目的在解決兩造間合夥協議，並終止原告、訴外人 沈曼冰 與被告間之不動產信託登記契約及原告與訴外人沈曼冰間之隱名合夥關係。惟查該協議書當事人僅有兩造，沈曼冰並未列名，則系爭協議書之終止表示，並不發生效力，必須原告與沈曼冰共同向被告為終止之意思表示始發生效力，惟訴外人沈曼冰並未與原告合意終止合夥契約，原告亦未與訴外人沈曼冰共同向被告為終止信託關係之意思表示，故本件協議書尚未發生效力。
（四）被告並無原告所云遲延故意不整合合建土地，及以不正當行為阻卻系爭土地合建案之推行等情事。
三、證據：提出不動產信託登記契約、隱名合夥契約書、建造執照申請書、下水道改道申請書、陳情書、簽及函、建造執照申請審核通知書及刑事判決等影本為證。理由
一、本件原告主張兩造於八十七年七月二十日訂定協議書，其中第六條約定被告於坐落台北市市○○區○○段三小段三九七、三九八、四三八─三地號及同所三九九、四○四、四○五、四○七、四三八地號土地將來興建房屋時，應交付原告三十坪之房屋一棟及機械停車位兩個，且被告應於簽約日起四年內交付原告。另於第十條約定，自建照核准之日起，原告所應得之房屋應轉換為預售合約書，原告所應得之部分，視為已付清全部價款，惟若房屋坪數超過或不足者，應以每坪四十二萬元計價找補價金，業據其提出協議書為證（見本院卷第十頁至第十二頁），且被告亦不爭執上開協議書為真正，自堪信為真實。又原告主張被告於八十九年間即已向台北市政府工務局建管處申請取得建築執照，並於九十年一月十六日以前開土地及同所二六四之一、四○○地號土地為共同擔保設定三千萬元之最高限額抵押權予訴外人昌軒公司。惟被告自簽約後迄未履行興建房屋，已逾協議書所約定之四年履行期限，顯不能依約給付前揭房屋及停車位予原告，且可歸責於被告，原告依上開協議書之約定及民法第二百二十六條第一項規定，得請求被告賠償房屋按每坪四十二萬元，停車位每個按一百五十萬元計算之損害云云。則為被告所否認，並抗辯上開協議書因少列一名當事人即訴外人沈曼冰而未發生效力等語。
二、經查系爭協議書內容一開始即揭示其目的係在解決雙方於八十六年七月二十九日所簽訂之不動產信託契約及合夥契約關係（見本院卷第十頁），而查協議書第六條所約定處分之標的即坐落台北市○○段○○段三九七、三九八、四三八─三地號土地所有權全部（見本院卷第十一頁），乃原告與訴外人沈曼冰於八十六年七月二十九日合夥出資購買，原告以隱名合夥人身分出資三百萬元，有被告所提出為原告不爭執真正之隱名合夥契約書為證（見本院卷第三八頁至第四０頁）。次查原告與沈曼冰同日並與被告訂定不動產信託登記契約，約定由原告及沈曼冰將合夥出資購買之上開不動產信託登記為被告所有，亦有被告所提出為原告不爭執為真正之不動產信託登記契約為證（見本院卷第三五頁至第三六頁）。足證對被告本於信託契約之上開土地返還請求債權，乃屬原告與沈曼冰之隱名合夥事業財產，並非原告個人所有之財產。而按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，隱名合夥人僅於出資之限度內，負分擔損失之責任，而隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，民法第七百零二條、第七百零三條及第七百零四條第一項定有明文。故就系爭信託登記為被告所有之不動產，於原告與沈曼冰間之隱名合夥契約終止前，均僅有沈曼冰有管理執行之權限，原告並無單獨以合夥事業名義與被告私自協議處理之權利。又按隱名合夥契約終止時，出名營業人，僅須返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，同法七百零九條前段亦定有明文。故本件縱如原告所云伊與沈曼冰間之隱名合夥契約關係已終止，惟依上開規定，亦僅係原告得向沈曼冰請求返還出資，並無由原告以個人名義另與被告訂定協議書處分上開不動產之權利之餘地。本件系爭協議書之簽訂人僅有原告及被告，並未包括訴外人沈曼冰，而協議書內容亦無關於原告代理沈曼冰之記載，原告亦未提出任何證據資料證明有經沈曼冰之授權訂定上開協議書。則原告並無與被告訂定協議書處分信託物之權利，亦無單獨終止不動產信託登記契約之權利，其片面與被告所為之訂定上開協議書之行為，自屬無權處分，而此項無權處分行為並未經沈曼冰表示承認，則依民法第一百十八條第一項規定，自不生效力。從而被告所為系爭協議書不發生效力之抗辯，即為可取。又原告雖另云伊與沈曼冰間隱名合夥契約業已解除，且伊與沈曼冰暨被告間之不動產信託登記契約亦已經彼等合意終止，惟為被告所否認。經查原告與沈曼冰間之隱名合夥契約及彼等與被告間之不動產信託登記契約，迄九十年間猶未解除或終止之事實，業據原告於刑事法院審理原告自訴被告及沈曼冰犯背信及詐欺等罪之刑事案件中，自承明確，並經刑事法院認定無訛，有本院八十九年度自字第九二一號及臺灣高等法院九十年度上易字第一三八○號刑事判決可憑（見本院卷第一一○頁至第一一九頁）。則原告再於本件訴訟翻異前詞，自不足取。
三、系爭協議書關於前開坐落台北市○○段○○段三九七、三九八、四三八─三地號土地所有權全部之約定，既不發生效力，則原告本於系爭協議書第六條之約定及民法第二百二十六條第一項規定，請求被告依給付不能之規定，賠償損害九百零九萬零九百元及自九十一年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。又原告之訴既為無理由，應予駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應一併予以駁回。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年八月二十二日
民事第三庭法官謝碧莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年八月二十二日
書記官唐步英