裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(一)字第32號民事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決95年度重上更㈠字第32號
上訴人乙○○訴訟代理人 沈明欣 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 黃珊珊 律師複代理人 吳鴻淵 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國92年8月22日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第180號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審後，為訴之追加，本院於97年2月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖佰零玖萬零玖佰元，及自民國九十三年九月一日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣參佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣玖佰萬元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）9,090,900元及自民
國91年7月21日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
⒊請准供擔保宣告假執行。
㈡備位聲明（追加聲明）：
⒈被上訴人應給付上訴人6,917,168元及自95年11月22日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
⒉請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠兩造於87年7月20日訂立之協議書（下稱系爭協議）第7條與
第9條有關履行期之記載應互相對調，該兩條文係分別針對第6條及第8條之房屋履行期而定，而第8條被上訴人應給付上訴人之房屋為60坪，機械停車位4位，房屋每坪計價55萬元之約定，均較第6條被上訴人應給付上訴人之房屋為30坪、機械停車位2位，房屋每坪計價42萬元之條件優渥，故上訴人如依系爭協議所載之履行期請求被上訴人將第8條約定之房屋於簽約日起4年內交付予上訴人，對上訴人更為有利，若非該記載有誤，上訴人豈會棄而不用？再者，上揭錯誤為 陳德峰 律師於擬定系爭協議時誤會當事人之約定，當事人並無內心效果意思與外部表示有不一致情形，非民法總則所規定意思表示之錯誤。
㈡訴外人 沈曼冰 明知其與兩造均為86年7月29日隱名合夥契約
及不動產信託契約之當事人，倘不同意兩造簽立協議書及由被上訴人繼受其信託及合夥契約之權利義務，為何不當場表示異議，反稱圓滿解決較好，故沈曼冰之權利義務於系爭協議簽訂時已由被上訴人繼受。何況系爭協議書為約定雙方債權債務關係，只須兩造同意即生效力，不因沈曼冰是否將合夥或信託關係所生權利義務轉讓予被上訴人，以及是否同意兩造簽訂協議而受影響。
㈢被上訴人於本院前次審理時之93年間已取得建築執照，惟迄
今仍未交付房屋及停車位予上訴人，被上訴人自應就其究竟延宕多少時間負舉證之責。
㈣兩造於系爭協議第5條前段約定雙方於合夥關係中所承買之
坐落台北市○○區○○段三小段397、398及438-3地號土地（下稱系爭土地）同意取得建築執照後出售之約定之真意，係就系爭土地之利用方式，雙方以其他土地合建再由被上訴人將上訴人應分得之房屋及停車位分配予上訴人之方案為優先考量，出售系爭土地之方案則為最後方案，否則兩造何須大費周章於系爭協議第6條及第8條約定房屋及停車位之方配方式，故被上訴人主張系爭協議第5條應優先於第6條及第8條適用云云，委無足取。況依系爭協議第5條中段之約定，被上訴人如欲出售系爭土地須先告知上訴人，讓上訴人亦有機會尋找其他買主藉以保障系爭土地有較高之出售價格，提高雙方日後可獲得之利益，防止被上訴人與第三人串通低價賣出從中牟利，惟被上訴人將系爭土地出售予第三人楓隆建設股份有限公司（下稱楓隆公司）時並未知會上訴人，又被上訴人投資楓隆公司達該公司資本額百分之二十四，屬該公司實質之大股東，其將系爭土地出售予楓隆公司之價格可能造假，因此被上訴人所列之售地款結算方式應係臨訟杜撰，尚難採信。再者，系爭協議第12條但書之記載為手寫文字，係因被上訴人之要求才由律師補註於系爭協議上，上訴人並不同意，詎被上訴人竟主張有上開但書之適用，卻未提出經上訴人肯認之購地成本及售地收入等數據，自無足取。
㈤系爭土地已出售並移轉予第三人，被上訴人已無可能再依系
爭協議第6條及第9條約定履行交屋義務，且該給付不能之事由係可歸責於被上訴人，又發生在第二審法院前審言詞辯論終結後，上訴人自得於本件更審時追加給付不能之損害賠償為本件之訴訟標的。
㈥系爭協議第8條欲用以合建之土地較第6條之合建土地多出4
筆，面積較大且多出之土地當時並非登記在被上訴人名下，故約定較長之履行期間以利被上訴人取得合建土地。
㈦被上訴人主張購買系爭土地成本為7,035萬353元，惟其於刑
事法院審理時供稱購地成本為5,251萬元，被上訴人僅付款4,951萬元，其餘300餘萬元部分由訴外人 袁梅瑜 、 胡金雄 、胡袁元原本應支付與上訴人之佣金扣抵，足認被上訴人之主張前後不符，委無足取，系爭土地購地成本實僅5,771萬元。又上訴人與訴外人沈曼冰之隱名合夥契約第2條約定，沈曼冰與上訴人預計向銀行貸款暫定為3,600萬元，而系爭協議既為解決上開隱名合夥之爭議，則被上訴人如因購買土地須向銀行貸款，亦僅能於3,600萬元範圍內為之，故僅於本金3,600萬元範圍內之貸款所生利息，始可列入系爭協議書第5條之成本，依此，系爭土地購地成本之利息應為17,368,157元，被上訴人主張利息3,379萬1,568元已超過本金，與雙方約定不符。況刑事判決認定被上訴人於86年8月7日僅向上海銀行龍山分行借款2,000萬元、9月22日借款500萬元、9月30日借款250萬元、10月4日借款250萬元，但被上訴人卻自86年8月4日起即以本金4,951萬元計算利息，顯無足取。
㈧依被上訴人所提出之被上證十五之一上海銀行所列放款帳號
00000-0000000收息記錄記載，86年8月7日至86月12月8日中第一筆及第二筆記錄列為應收款項，並非被上訴人實際已繳之利息，因此在該段期間內上開帳號收息金額僅為79萬7,867元，並非86萬3,963元，被上訴人卻於被上證15之1明細表中將上開二筆應收款項誤列，自應扣除，又被上訴人於被上證七中記載其已繳息187餘萬元云云，顯與被上證十五之一不符，足認被上證七，並無足取。次者依被上證十五之二所列之本金貸放記錄所載，被上訴人於87年6月11日前共向上海銀行貸款6,000萬元，但被上訴人於上開土地利息明表第六欄卻記載87年6月11日計息本金已高達6,815萬元，顯然不實。
㈨依被上訴人所提出之購地成本明細，足認上訴人就系爭土地
之購地成本7,035萬353元中曾支出520萬元，倘認被上訴人出售系爭土地為合法，被上訴人自應歸還該筆款項。爰追加備位聲明，請求被上訴人應返還出售系爭土地之餘款6,917,168元及法定遲延利息。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提公司基本料查詢、刑事告訴狀、收狀條、臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林 地檢署 ）不起訴處分書、訊問筆錄、臺灣高等法院90年度上易字第1380號刑事判決、隱名合夥契約、鑑價報告書、刑事呈報狀、照片3幀與財政部台北市國稅局財產歸屬資料清單為證並聲請訊問證人陳德峰及聲請調取臺灣士林地方法檢察署94年度1132號卷全卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠上訴人雖主張系爭協議書第7條與第9條為誤植，但見證律師
陳德峰之前從未出面指稱系爭協議書為誤植，縱認系爭協議書有誤植，上訴人既未於一年之除斥期間內撤銷意思表示，自不得再否認協議之內容。
㈡訴外人沈曼冰於89年11月14日委由 江旻書 律師致被上訴人之
書函僅稱：被上訴人未出資於前，未經沈曼冰同意即與上訴人簽訂協議書終止隱名和夥契約及不動產信託契約於後．．．沈曼冰同意系爭土地由上訴人全額出資買受等語，陳德峰律師亦僅證稱沈曼冰於協議書簽訂時在場，稱圓滿解決比較好等語，自難據此即認沈曼冰已將合夥或信託關係所生之權利義務讓與上訴人，並同意兩造簽訂系爭協議。次依沈曼冰於89年11月10日89德律字第4330號律師函之主張，足認沈曼冰並未同意終止隱名合夥契約及不動產信託登記契約，且上訴人於刑事自訴被上訴人與沈曼冰背信之刑事案件中亦自認隱名合夥契約及不動產信託契約書至90年間仍未終止、解除，故系爭協議之效力仍有疑義。
㈢系爭協議之給付期限尚未屆至，自無所謂可歸責於被上訴人
之給付不能情形，被上訴人就房屋及車位均未發生給付不能之損害賠償義務。
㈣依系爭協議第5條及第12條後段約定，上訴人本有權於取得
建築執照後找到買主出售土地，至出售土地之權利義務僅適用系爭協議第5條售地收入扣除購地成本及利息後按比例分配，系爭土地出售後已不可能再由被上訴人興建，故系爭協議議第6條及第8條之分配房屋予上訴人之約定已非被上訴人履行契約之範圍。因此系爭土地出售予訴外人楓隆公司後，出售價格77,200,138元扣除土地購地成70,350,353元及利息成本33,791,568元，尚虧損26,941,783元，依兩造之分擔比例，上訴人尚應給付被上訴人580餘萬元。至上訴人主張被上訴人出售系爭土地予楓隆公司有不法情事，並已提起告訴云云，全案經士林地檢署檢察官偵查後，已為不起訴處分在案，足認被上訴人售系爭土地予楓隆公司之行為並無任何不法。
㈤系爭協議書第12條補註文字有上訴人印文於補註處蓋騎縫章
，屬雙方同意事項，縱上訴人不同意，惟其未當場反對並刪除，且未於一年內撤銷該錯誤之意思表示，不得於提起本件訴訟後始稱不同意上開補註文字。是被上訴人依上揭補註文字處理系爭土地，及依系爭協議第2條約定給付上訴人500萬元及依第3條免除上訴人250萬元之債務後，已履行契約之相關義務，並無任何違約之處。況兩造就系爭土地之出售本有共識，上訴人在系爭土地尚未取得使用執照前即提起本件訴訟，又發文要求暫緩核發建築執照，對系爭土地之處理不聞不問，被上訴人於取得建築執照後因無力負擔興建經費，乃將系爭土地出售予他人，上訴人對系爭土地之出售及對外預售均知之甚詳，被上訴人並無違約情事。
㈥本件建照執照核發日期為93年8月23日，起造人為昌軒建設
股份有限公司（下稱昌軒公司）與楓隆公司，昌軒公司與被上訴人合建契約修正時間為92年9月30日，楓隆公司與昌軒公司換約之間為93年10月22日，上訴人於93年4月委託歐聯國際法律事務所（下稱歐聯事務所）發函台北市政府工務局時即知起造人為昌軒公司，且於92年1月24日提出建築執造申請之事實。又系爭土地因地下排水溝無法改道，被上訴人申請多年無法取得建築執照，亦為上訴人所明知，申請建築執照期間被上訴人尚曾開具委託書以每坪115萬元交上訴人出售系爭土地，但因上訴人一直未找到買主出價，自無系爭協議第5條約定之出價較高之問題。系爭土地為541平方公尺，被上訴人出售予楓隆公司之總價金為2億300萬元，每坪售價為124.5萬元，並未賤賣。
㈦上訴人追加之訴與其起訴之請求，為不同請求權基礎，且本
件已經歷一、二、三審程序，被上訴人不同意追加，上訴人之追加不符合民事訴訟法第255條但書規定。縱認被上訴人之追加合法，亦應先舉證證明有何給付不能之情事及被上訴人有何可歸責之事由與上訴人受何種損害等事實。
㈧被上訴人所提之土地貸款本金及利息，係被上訴人以其他土
地取得融資後購地，購地後再銀行融資清償前債，自均屬購地成本。又系爭土地之購地成本依當時貸款利率8%以上，計息日期高達2582天計算，系爭土地應負擔利息共33,160,649元。至上訴人所提之估價報告雖指本件售地款每坪124萬5千元與合理售價132萬8千元間每坪差價約8萬元云云，惟該鑑價報告之價格係以正常合理最高最有效利用為前提所做之估價，與系爭土地雖已取得建築執照，但不得開挖地下室，且必須於一樓挑高淨空供機具清疏，又因法定停車位無法設於地下室，尚須興建立體停車塔，故系爭土地價值並非符合最高最有效利用之條件，不得依上開估價報告作為系爭土地遭賤賣之依據㈨系爭協議內容不以新建房屋及分配為唯一方式，依第5條約
定土地出售優先於新建房屋，為兩造最初目的，且系爭土地之處理方式並無給付不能情事，上訴人先位主張依民法第226條請求云云，顯有錯誤；又系爭協議書之真意即以出售土地為主要目的，如被上訴人違反爭協議之約定，僅屬債務不履行之問題，倘上訴人欲主張契約上之債務不履行損害賠償請求權，亦應先證明其受有何種損害，該損害與被上訴人之債務不履行是否有因果關係。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提士林地檢署檢察官不起訴處分書、建造執照、台北市政府工務局函、利息明細表、收據、繳款對帳單、合建契約書、銀行放款結清帳卡、建築執照申請書、利息計算表、不動產買賣契約書、銀行往來明細與協議書為證並聲請訊問證人丁○○、丙○○。
理由
一、上訴人於本院審理時追加備位聲明，依系爭協議第5條約定請求被上訴人給付6,917,168元及自95年11月22日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。至於先位聲明部分，上訴人於原審以被上訴人逾系爭協議所訂期限仍不為給付，而依民法第226條給付不能規定，請求被上訴人賠償損害，並於本院前審追加並依民法第232條替補賠償規定，競合而為請求，於發回後以系爭土地既經出售，被上訴人已不能給付，情事有所變更為由，主張僅依民法第226條第1項為訴訟標的（本院更字卷㈠，64頁、83頁），其中關於民法第226條第1項部分，尚非訴之變更，至於第232條部分，上訴人於發回已不再主張，本院亦毋庸就此為審判。又上訴人於原審主張其請求之金額，係依被上訴人應交付之房屋及停車位之價值為計算，嗣於本院審理中，依發回意旨更正為僅依房屋價值而為計算，乃訴訟標的物之確定，非訴之變更，均先敘明。
二、上訴人主張：兩造於87年7月22日訂定系爭協議，其第6條及第7條分別約定被上訴人將來於系爭土地興建房屋時，應交付上訴人三十坪之房屋一戶，並自協議書簽訂日起四年內完成興建及交付。如房屋之坪數超過或不足，以第10條所定每坪42萬元計價，互為找補。因被上訴人已逾約定之四年期限，迄未履行交付房屋之義務，且將系爭土地出賣予他人，顯已給付不能，且可歸責於被上訴人，上訴人依約得請求上訴人賠償房屋按每坪42萬元計算共1,260萬元，先就其中909萬900元為一部請求；縱認系爭土地已依系爭協議第5條出售並移轉予第三人，上訴人亦得依該條約定，請求被上訴人給付出售房屋之利潤6,917,168元等情，爰先位聲明求為命被上訴人給付上訴人9,090,900元及自92年1月25日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息之判決；備位聲明求為命被上訴人給付上訴人6,917,168元及自95年1月22日起至清償日止，依週年利率百分之五計算利息之判決。（又上訴人請求自91年7月21日起計付利息部分，業經本院於前審判決駁回，已告確定）被上訴人則以：協議書之簽訂意在解決兩造間之合夥協議，並終止上訴人與訴外人沈曼冰間之信託契約及隱名合夥契約，沈曼冰既未於系爭協議書簽署，系爭協議書自不生效力，上訴人執系爭協議書對被上訴人為請求，已屬無據。況被上訴人依協議書第6條所定給付之停止條件迄未成就，即無給付不能可言。又因系爭土地處理困難，時程延宕，致銀行貸款利息負擔沉重，已逾被上訴人能力，被上訴人於告知上訴人後已將之出賣予楓隆公司，依系爭協議第5條約定，以出賣價金77,200,138元扣除購地成本70,350,353元及利息19,0463,379元後，尚虧損12,196,894元，上訴人自不得再依上開約定請求被上訴人給付出售系爭之價金等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人與訴外人沈曼冰（業於九十二年十二月一日死亡）於
86年7月29日簽訂隱名合夥契約書，於第一條約定甲方（即訴外人沈曼冰）、乙方（即上訴人）共同合資買坐落台北市○○區○○段○○段397、398及438-3地號土地（系爭土地）合作興建房屋，第二條約定甲方出資百分之八十，乙方出資百分之二十（後上訴人以仲介土地佣金三百元為出資），第三條約定上訴人為隱名合夥人。
㈡上訴人、訴外人沈曼冰復與被上訴人於86年7月29日簽訂不
動產信託契約書，於第一、二條約定乙方（即被上訴人）同意無償受託為甲方（即上訴人、訴外人沈曼冰）共同出資購買之上開三筆土地之登記名義人，並於第六條約定該不動產信託契約為與甲方二人（即上訴人與訴外人沈曼冰）內部所簽隱名合夥契約之一部。
㈢兩造於87年7月20日訂定系爭協議書，於前言部分載明「茲
因甲方（即上訴人）不動產信託登記於乙方（即被上訴人）名下及解決雙方間之合夥協議，雙方同意訂立本協議書，以終止信託關係及合夥關係，條件如后：」，第一條約定：「雙方於八十六年七月二十九日所簽訂之信託契約，系爭之信託標的所有權，自簽訂本協議書之日起，由乙方取得所有權，雙方終止信託關係，甲方不得以簽約日之前所發生的任何事項，作為訴訟之理由。」第五條約定：「雙方合夥關係中所承買之台北市市○○區○○段三小段三九七、三九八、四三八─三等地號土地，雙方同意於取得建照後出售。出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先出售。所得之款項，扣除成本、利息及必要費用後之餘額，甲方取得百分之二十，乙方取得百分之八十。」第六條約定：「甲方因買受該信託土地（台北市市○○區○○段三小段三九七、三九八、四三八─三地號）所支出之費用，乙方同意於簽約時給付甲方新台幣壹萬元整以為開發獎金，並於該土地與同地段四０
五、四０七、三九九、四０四、四三八等地號將來興建房屋時給付甲方三十坪之房屋一棟及機械停車位兩個。此房屋需在五樓以上頂樓以下。」第七條約定：「第六條內房屋，乙方應於建照核發日起四年內交付予甲方。」第八條約定：「如上述土地與同地段三九九、四０四、四０七、四三八、三
九六、四００、四０一、四０五、四０六等地號將來興建房屋時給付甲方六十坪之房屋一棟及機械停車位四個。此房屋需在五樓以上頂樓以下。」第九條約定：「第八條內房屋，乙方應於簽約日起四年內交付予甲方。」第十條約定：「自建照核准之日起，甲方所應得之房屋，雙方同意轉換為預售合約書，甲方所應得之部分，視為已付清全部價款，惟若房屋坪數超過或不足時，則雙方應補貼超過或不足部分之價金。甲方若依本協議書第六條規定取得之部分，以每坪新台幣肆拾貳萬元作為計價標準；若依第八條規定取得之部分，則以每坪新台幣伍拾伍萬元作為計價之標準。」第十二條約定：「甲方若分得房屋時，有關信託合約及契約上之任何負擔及稅捐，自簽約日起概由乙方承受。但若出售土地時，則依第五條規定負擔。」㈣被上訴人於93年8月16日與楓隆公司簽立買賣契約，將包含
系爭土地在內之土地出售予楓隆公司，並於93年8月31日為移轉所有權登記。
㈤被上訴人與昌軒公司合建系爭土地，於93年8月23日取得建造執照。
四、就系爭協議是否有效言。關於此，上訴人主張系爭協議僅在約定兩造間之權利義務，不必經沈曼冰同意亦能生效，何況兩造簽約時沈曼冰亦在場不為反對，自已同意，被上訴人則辯稱系爭協議係為終止信託關係及合夥關係而訂，但沈曼冰為該信託關係及合夥關係之當事人，兩造間簽立系爭協議以終止之，效力自有可疑等語。系爭協議之內容，係約定上訴人承諾拋棄依信託契約得對被上訴人主張之信託人權利（第一條）、不得對被上訴人主張取回投資款（第四條）、出賣另筆土地及房屋永久使用權（第二條），被上訴人則承諾拋棄對上訴人之借款債權（第三條）、系爭土地興建房屋後分配房屋及停車位予上訴人（第六條至第十二條）或出賣系爭土地時分配利潤予上訴人（第五條），此等約定為兩造承諾拋棄某一權利或履行義務，未直接使沈曼冰之權利義務發生變動，本無經沈曼冰同意必要。至於系爭協議前言所稱為解決雙方間之合夥協議，同意訂立本協議書，以終止信託關係及合夥關係等語，僅表達兩造簽立系爭協議之最終欲達成之目的而已，此最終目的是否能達成，即上訴人、沈曼冰與被上訴人間所訂立之信託契約及上訴人與沈曼冰間簽立之隱名合夥契約是否能因此終止，固仍應依其他法律事實（例如沈曼冰是否為此意思表示或被上訴人是否已繼受沈曼冰之權利義務，甚至兩造是否履行系爭協議等）判斷之，但究非系爭協議有效之前提，因此，縱未經沈曼冰同意或被上訴人未繼受沈曼冰之權利義務，亦不影響系爭協議之效力。何況於兩造簽立系爭協議時，沈曼冰亦在場，對系爭協議內容並未反對，且稱圓滿解決較好，並簽立切結書，內載：「茲就本人所有座落台北市市○○區○○段三小段三九七、三九八、四三八─三地號之土地，信託登記於甲○○先生名下，自即日起該信託土地無條件由甲○○先生取得所有權，本人不得再就該土地主張任何權利。此致甲○○先生」等情，復經證人即系爭協議見證人陳德峰律師於本院審理時證述在卷（本院重上卷，100頁、更字卷㈠，44頁、45頁），且有沈曼冰所立切結書影本可據（士林地檢署94偵字第1132號偽造文書卷，29頁），參以沈曼冰於89年11月14日委由景德法律事務所江旻書律師發予上訴人之律師函中，亦稱其同意該土地由被上訴人代為出資買受，並由被上訴人為登記名義人等語（本院重上卷，第33至36頁），可知上訴人主張兩造簽立系爭協議，係經沈曼冰同意，尚屬可信。至沈曼冰於兩造簽立系爭協議後，於前開律師函中所稱上訴人未經其同意而終止信託契約、合夥契約云云，與前開事證不合，已難採信，何況該律師函乃針對上訴人對之提出刑事告訴所為辯駁，非在強調與上訴人間之契約關係仍應維持，此觀該函中沈曼冰亦表示再為解除隱名合夥契約之意思表示，且要求上訴人撤回刑事自訴，當可明瞭，是難以沈曼冰嗣委託律師所發前開信函，即認兩造簽立系爭協議未經沈曼冰同意。
五、就本件應否依系爭協議第五條定其分配言。關於此，上訴人主張被上訴人未依該條約定程序通知買主欲出價格，無依該條分配損益餘地，被上訴人則辯以上訴人從未依該條約定尋找買主，其於不堪貸款利息負荷下將系爭土地出售予楓隆公司，乃非得已，且上訴人已知悉出售之事，兩造間自應適用該條約定以定分配等語。按系爭協議第五條約定：「雙方合夥關係中所承買之台北市市○○區○○段三小段三九七、三
九八、四三八─三等地號土地，雙方同意於取得建照後出售。出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先出售。所得之款項，扣除成本、利息及必要費用後之餘額，甲方取得百分之二十，乙方取得百分之八十。」本條約定於取得建照後出售系爭土地，出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先，其目的在儘量提高系爭協議之售價，使兩造能獲取最大利潤，並避免一方於未取得建照前即出售或於取得建照後擅以低價出售，損及另一方之權益，此一程序攸關兩造利益，若一方未遵守此一程序，即將系爭土地出售，自屬違反此約定，他方得拒絕適用此條約定以分配餘額。查系爭土地於93年8月23日取得建造執照，而被上訴人卻於93年8月16日與楓隆公司簽立買賣契約，將包含系爭土地在內之土地出售予楓隆公司（本院更字卷㈠，193頁），並於93年8月31日為移轉所有權登記，已如前述，其出售系爭土地之時間在取得建照之前，與前開約定自有不合。被上訴人雖辯稱其與楓隆公司簽立之買賣契約第三條，約定被上訴人如不能於93年12月11日前完成協助楓隆公司與昌軒公司簽立新約、改變銀行貸款方式及於93年度取得建照等事項，該買賣契約無條件解除，可知該買賣契約為附有條件，非於取得建照前即發生效力，未違反系爭協議第五條於取得建照後出售之約定等語（本院更字卷㈡，69頁）。查被上訴人與楓隆公司所簽立之買賣契約，固約定有前述解除契約之內容，然該當事人既於買賣契約中，就買賣標的物（包含系爭土地）所有權之移轉及價金之給付，達成合意，自已成立生效，即使被上訴人未依該買賣契約第三條履行，致買賣契約嗣後依約無條件解除，亦基於有效之解除約定而來，難謂該買賣契約因附有前開解除約定，而認於簽約時尚未成立生效，是被上訴人此一辯解，難予贊同。再者，系爭協議既約定出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先出售，則於一方已尋獲買主及確定買主之出價後，自應主動通知他方，使他方了解此一情況，並給予他方合理期間，以便提出其他買主之應買價格，而為比較，或同意以一方所提供買價為出售系爭土地之價金，此程序於出售價金低於購地成本及利息、費用時，尤應如此，蓋依上開約定，原限於出售後扣除成本、利息及費用後，仍得分配餘額之情形，倘若出售土地之結果，可能應由他方分擔損失，更應如此。本件被上訴人雖辯稱上訴人於93年4月1日委請歐聯國際法律事務向臺北市政府工務局陳情暫緩發予系爭土地之建照，可知上訴人當時已知系爭土地建照之核發及出賣之事實，且上訴人就系爭協議之履行無幫助舉措，且始終未尋找買主，被上訴人因無法負擔高利息而出賣，並非賤賣等語，並提出臺北市政府工務局函覆歐聯國際法律事務函文（本院重上卷，114頁）一件，並聲請訊問證人丁○○、丙○○。然上訴人向臺北市政府工務局陳情暫緩發予系爭土地建照，雖有該函文可證，但該函並未提及系爭土地買賣之任何資訊，難據此證明被上訴人於出賣楓隆公司前，已將售價通知上訴人。證人丁○○、丙○○於本院審理時均證稱其不知道上訴人是否知悉被上訴人出賣系爭土地之事（本院更字卷㈠，161頁、162頁背面），亦難據為有利被上訴人之認定。證人丁○○雖另稱印象中被上訴人有透過上訴人去賣系爭土地，推測上訴人好像知道這回事（指出售系爭土地）等語，而經詢問何以有此印象，證人則稱此印象是因沈先生（指沈曼冰）還在世的時候有提過此事，聽沈先生說好像有委託秦先生（指上訴人）等語（本院更字卷㈠，161頁），可知證人丁○○所得訊息，乃基於自己之推測或傳聞而來，要難採信。證人丙○○雖另稱於91年時，被上訴人有委託上訴人出賣系爭土地，每坪115萬元，結果沒有賣成等語（本院更字卷㈠，162頁、163頁），然此乃被上訴人於其出賣予楓隆公司前一、二年，委託上訴人出賣之價格，並非將出賣予楓隆公司之買價通知上訴人，仍與系爭協議第五條約定之情形不同，即令證人丙○○所述為真，亦難為有利被上訴人之認定。至於上訴人就系爭土地之出賣，是否已尋找買主，以及被上訴人是否負擔過重之利息，與兩造間應否依系爭協議第五條定其權利義務，並無相涉，被上訴人據以抗辯兩造間應適用系爭協議第五條以定分配云云，為無可採。
六、就上訴人先位請求有無理由言。上訴人主張依系爭協議第六條及第七條約定，被上訴人有於簽約日起四年內興建房屋，並交付三十坪之房屋一棟予上訴人之義務，因被上訴人已將系爭土地出售他人，上開義務已陷於給付不能，其自得依民法第226條規定，請求被上訴人賠償損害，被上訴人則辯以依系爭協議第六條及第七條，其應交付房屋期限為建照核發後四年，非簽約日起四年，且其於建照核發前已依系爭協議第五條約定將系爭土地出售他人，出售所得價金扣除購買系爭土地成本及利息後仍為虧損，已無餘款可供分配上訴人，故上訴人之請求為無理由等語。按本件並無系爭協議第五條約定之適用，已如前述，被上訴人以系爭協議第五條為辯，自非足採。又系爭協議第七條係約定交付第六條房屋之期限，第九條則約定交付第八條房屋之期限，而依第八條合建土地筆數第六條多出第396號、400號、401號及406號等四筆，除其中第400號所有權全部及第401號應有部分1/16，依系爭協議第二條由上訴人出賣予被上訴人外，被上訴人尚須取得其餘土地始得建築，故依第八條合建所須時間，應不可能較依第六條為短，從而被上訴人依第六條應交付房屋之時間，當較依第八條為交付者提前，始為合理，以兩造簽約時尚未取得建照，因此，簽約日必較取得建照日為早，依前開說明，第六條合建所須時間較短，故依第六條交付房屋之時間，應以較早之簽約日起算，至於依第八條交付房屋，則以較晚之取得建照日起算，始為合理，是證人即系爭協議見證人陳德峰律師於89年12月8日出具證明書（原審卷，12頁），並於本院審理時證稱依兩造簽立系爭協議時之真意，第七條與第九條之文字應對調（本院重上卷，101、102頁），應可採信。從而，上訴人主張被上訴人依第六條交付房屋之時間，應自簽約日起算四年，系爭協議第七條與第九條之文字出於誤繕，應互相調換，自為可信。何況系爭土地已由被上訴人出售予楓隆公司，並於93年8月31日為移轉所有權登記，則不論以簽約日或建照核發日起算四年為交付房屋之期限，被上訴人均已無法履行依系爭協議第六條交付房屋予上訴人之義務，而陷於給付不能，此給付不能復肇因於被上訴人未依系爭協議第五條約定程序將系爭土地出售他人，為可歸責於被上訴人之事由，則上訴人主張被上訴人應依民法第226條第1項規定賠償其損害，即屬可採。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文，被上訴人依系爭協議第六條約定應交付上訴人之房屋面積為30坪，又依系爭協議第十條約定，每坪以42萬元計，則被上訴人依系爭協議應交付上訴人之房屋價值為1,260萬元（42×300,000＝12,600,000），茲因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，則上訴人先就其中9,090,900元請求被上訴人賠償，自無不合。又上訴人所受上開損害，於本院前審審理時之93年8月31日被上訴人將系爭土地移轉予楓隆公司時發生，上訴人於本院審理時即已依民法第226條第1項請求被上訴人損害賠償，此一請求與催告有同一效力，故於翌日（即93年9月1日）起，被上訴人始生給付遲延責任，而應依同法第233條規定，併付遲延利息，故上訴人併請求被上訴人賠償自93年9月1日起至清償之日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，至於上訴人請求被上訴人賠償在此之前之遲延利息，則無理由。
七、綜上所述，上訴人本於給付不能之債務不履行法律關係，請求被上訴人給付9,090,900元及自93年9月1日起至清償之日止，按年息5%計算之遲延利息為有理由，應予准許，逾此範圍之利息請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並酌定相當金額為准、免假執行之宣告。上開不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當聲明廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人先位聲明既有理由，本院即由庸就其備位聲明為裁判，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第490條第1項、第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年3月11日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳玉完法官呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年3月14日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。