臺灣臺南地方法院97年度訴字第953號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第953號刑事判決

裁判日期：民國98年04月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第953號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現羈押於臺灣臺南看守所選任辯護人甲○○律師被告乙○○選任辯護人 黃俊達 律師
劉錦勳 律師 賴鴻鳴 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度營偵字第744號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，販賣毒品所得財物新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之海洛因（淨重壹點壹肆公克）沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹台、SIM卡壹張、夾鏈袋參包、空包裝袋肆個均沒收；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，販賣毒品所得財物新臺幣捌萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之安非他命（總純質淨重貳拾伍點捌肆公克）沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹台、SIM卡壹張、夾鏈袋參包、空包裝袋貳拾貳個均沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，販賣毒品所得財物新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之愷他命（驗餘淨重貳拾柒點參柒公克）沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹台、SIM卡壹張、夾鏈袋參包、空包裝袋拾壹包均沒收；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月；又持有第二級毒品，處有期徒刑參月，扣案之搖頭丸（驗餘淨重貳點壹公克）沒收銷燬，空包裝袋壹個沒收。應執行有期徒刑參拾年，販賣毒品所得財物共計新臺幣玖萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之海洛因（淨重壹點壹肆公克）、安非他命（總純質淨重貳拾伍點捌肆公克）、愷他命（驗餘淨重貳拾柒點參柒公克）及搖頭丸（驗餘淨重貳點壹公克）均沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹台、SIM卡壹張、夾鏈袋參包、空包裝袋參拾捌個均沒收。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，販賣毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之安非他命（總純質淨重貳拾伍點捌肆公克）沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹台、SIM卡壹張、夾鏈袋參包、空包裝袋貳拾貳個均沒收。
丙○○被訴轉讓第三級毒品部分無罪。
事實
一、丙○○綽號「 阿凸仔 」、「 賴凸仔 」，其於台南縣○里鎮○○路○○○號開設「元吉機車行」，從事機車買賣及修理業務，其明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，不得製造、運輸、販賣，竟為牟取不法利益，利用上開機車行作為交易場所，自民國96年間起，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其及 陳侯阿秀 所申辦之SIM卡門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一所示時間，在附表一所示地點，以附表一所示價格，販賣附表一所示數量之海洛因予己○○3次。
二、丙○○亦明知安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有，同利用其經營之機車行作為掩護，為牟取不法利益，獨自或與乙○○共同基於反覆販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，自96年間起，以上開行動電話作為聯絡工具，先後於附表二所示時間，在附表二所示地點，以附表二所示價格，販賣附表二所示數量之第二級毒品安非他命予附表二所示己○○、許 峻綸 、 徐睿煜 、 吳坤 雄、綽號「 峰仔 」及戊○○、庚○○等人多次。
三、丙○○明知安非他命經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於97年3月8日22時1分30秒，以0000000000號之行動電話撥打與 許峻綸 之0000000000號行動電話聯絡，邀請許峻綸至其位於臺南縣○里鎮○○路○○○號之元吉機車行內，免費提供微量之安非他命供許峻綸施用1次。
四、丙○○明知搖頭丸乃經中央衛生主管機關明令公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得持有，竟基於持有第二級毒品搖頭丸之犯意，將二級毒品搖頭丸10顆藏放其位於臺南縣○里鎮○○路○○○號2樓臥室內，而持有該搖頭丸。
五、丙○○復知愷他命（俗稱K他命）業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得製造、運輸、販賣，或意圖販賣而持有、轉讓，亦利用其經營之機車行作為掩護，為牟取不法利益，基於反覆販賣第三級毒品K他命之犯意，自96年間起，以上開行動電話作為聯絡工具，先後於附表三所示時間，在附表三所示地點，以附表三所示價格，販賣附表三所示數量之第三級毒品K他命予附表三所示徐睿煜、謝 俊誠 二人多次。
六、嗣於97年4月8日14時45分，臺南縣警察局學甲分局持臺南地方法院所核發南院刑搜字第006324號搜索票至台南縣○里鎮○○路○○○號執行搜索，當場查獲丙○○正在二樓臥室分裝第二級毒品安非他命，並扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、搖頭丸及第三級毒品K他命若干，及供販賣毒品所用之夾鏈袋、電子秤及SIM卡等物品。
理由
甲、程序方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件公訴人提出用以證明被告二人犯罪之供述及非供述證據，其中：
㈠被告丙○○部分：被告丙○○選任之辯護人除爭執證人己○
○、戊○○、庚○○三人警詢供述之證據能力，其餘均不爭執，該不爭執部分，經本院審酌其作成之情況，均無違法或其他不適當之處，依上開法條規定，應認有證據能力。有爭執部分，嗣後業經證人己○○、戊○○、庚○○到庭詰問，且三人證述內容與先前供述內容大致相符，應以三位證人於本院之證述為證據。
㈡被告乙○○部分：被告乙○○及其辯護人於本院行準備程序
或審理時均不爭執上開證據之證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，及經本院審酌後，認上開證據作成之情況，並無違法或其他不適當之處，依上開法條規定，應認均有證據能力。
乙、實體有罪方面：
一、被告丙○○販賣附表二編號一至六所示之第二級毒品安非他命之事實，及與被告乙○○共同販賣附表二編號四、五各1次予 吳坤雄 、綽號「峰仔」之事實：
被告丙○○有如附表二編號一至六所示販賣第二級毒品安非他命之事實，及與被告乙○○共同販賣如附表二編號四、五之安非他命予吳坤雄、綽號「峰仔」各1次之事實，業據被告丙○○及乙○○坦承在卷，核與證人己○○、許峻綸、徐睿煜、吳坤雄、戊○○、庚○○等人分別於偵查中或本院審理時證述與被告丙○○交易毒品買賣之過程大致相符，復有被告丙○○與己○○、吳坤雄、綽號「峰仔」及戊○○等人間交易毒品之通訊監察譯文可資佐證，而扣案之安非他命22包、夾鏈袋3大包、電子秤1台，亦據被告丙○○供稱係其所有，供販賣安非他命之用，是被告丙○○販賣第二級毒品安非他命之犯行，及被告丙○○與被告乙○○共同販賣第二級毒品安非他命之犯行，均事證明確，堪予認定。
二、被告丙○○販賣附表三編號一、二所示之第三級毒品K他命部分：
被告丙○○對於販賣如附表三所示之第三級毒品K他命予徐睿煜、 謝俊誠 二人之事實，亦坦承不諱，核與證人徐睿煜、謝俊誠偵查中證述與被告丙○○交易過程大致相符，復有被告丙○○與證人謝俊誠間交易毒品之通訊監察譯文可資參照，而扣案之K他命、夾鏈袋、電子秤，亦據被告丙○○供述係其所有，供販賣之用，是被告丙○○販賣第三級毒品K他命之犯行，亦事證明確，足堪認定。
三、被告丙○○轉讓第二級毒品安非他命部分：被告丙○○對於其在經營之元吉機車行內，免費提供安非他命供許峻綸施用1次乙節，已坦承不諱，核與證人許峻綸偵查中證述被告丙○○無償提供毒品之過程相符，復有被告丙○○與證人許峻綸該次施用毒品對話之通訊監察譯文可資參照，是被告丙○○轉讓第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，足資認定。
四、被告丙○○持有第二級毒品搖頭丸部分：被告丙○○對於上開時、地持有第二級毒品搖頭丸之事實，已坦承在卷，復有扣案之搖頭丸10顆及內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽，是被告丙○○持有第二級毒品搖頭丸之犯行，事證明確，堪予認定。
五、被告丙○○販賣如附表一編號一所示之第一級毒品海洛因部分：
訊據被告丙○○否認有販賣海洛因予己○○之情，辯稱：我沒有賣海洛因，我賣給己○○的是安非他命云云。然查：
㈠證人己○○因涉嫌販賣海洛因及安非他命案件，經警於97年
1月28日查獲，並扣得海洛因及安非他命數包，當日證人己○○於警詢即供出其毒品來源為被告丙○○，翌日移送臺灣台南地方法院檢察署偵訊，經檢察官告知供出毒品來源依法得減輕或免除其刑後，亦具結證稱毒品來源為被告丙○○之情，檢警遂依據證人己○○提供之資料，循線查獲本案等情節，業經本院核閱本院97年度聲搜字第493號卷屬實無訛。
是被告丙○○為警查獲涉嫌本案販賣毒品乙案，係因證人己○○提供資料之事實，已足認定，合先敘明。
㈡又被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人己○○乙節，經
證人己○○於97年1月29日偵訊時具結證稱：毒品是丙○○給我的，他的機車店在佳里，我會先打電話問他有沒有在家，他說有我就過去，（我大概跟丙○○交易）前前後後有10次吧，時間是去年（即96年）12月到現在，數量大概3000元或5000元，購買安非他命比較多，約佔6、7次，海洛因只有
3、4次，我是聽朋友說他那邊有才知道，他（丙○○）是我先生的高中同學，朋友也認識。（你開始販賣毒品的來源就是向丙○○拿的）對，因為他在我們那邊賣的蠻大的等情在卷（參見97營他字第64號卷第2至5頁）。核與嗣後到庭證稱：我自己被起訴販賣安非他命及海洛因，我販賣的海洛因及安非他命來源都是向丙○○購買，沒有其他管道。買毒品的時間大概是97年年初，詳細時間忘了，我被（警察）查獲時（扣到）的海洛因、安非他命應該是被查獲3、4天之前買的，兩者是分開買的。安非他命金額是4千元或5千元，海洛因是3千元。方式是我打電話給他，然後去丙○○的機車行買的，應該是以0000000000電話跟丙○○聯絡的，我跟丙○○的交情還好，沒有任何恩怨等情大致相符（參見本院卷二第71至78頁）。證人己○○於偵查及本院審理中均證述向被告丙○○購買毒品過程詳實，前後一致，且其證稱警察查獲當天扣到的海洛因及安非他命是3、4天前向被告丙○○買的，伊都是先打電話問丙○○在不在才去機車行買乙節，亦與證人己○○與被告丙○○二人於97年1月25日及26日有多次通話記錄之情相符（參見南縣學警偵字第0971000237號卷第46至47頁），自屬可信。參以證人己○○與被告丙○○並無恩怨，並無誣陷被告丙○○之必要，且證人己○○自身販賣毒品為警查獲，希望藉由供出毒品來源獲得減輕或免除其刑之機會，因而明確提供被告丙○○之年籍資料及提出被告丙○○名片一紙供警方查證，警方嗣後依其提供資料，於偵辦過程中亦發現被告丙○○97年4月8日與證人 涂秀卿 之通訊監察譯文，確有提及海洛因交易之事實（即檢方97年11月21日提出補充理由書附表一編號二部分），是證人己○○證述內容，與事實相符，足以採信。本件被告丙○○販賣第一級毒品予證人己○○之犯行，事證明確，堪予認定。
六、被告丙○○被訴販賣第一級毒品海洛因予戊○○、庚○○二人部分：
公訴意旨稱被告丙○○分別於97年4月7日及97年4月8日各販賣海洛因予證人戊○○、庚○○二人，地點均為被告丙○○經營之機車行，惟被告丙○○否認有上開販賣海洛因之情，辯稱：我沒有賣海洛因云云。然查：
㈠關於被告丙○○於97年4月7日販賣海洛因予證人戊○○、庚
○○部分（即97年11月21日補充理由書附表一編號二部分），雖經公訴人提出97年度營偵字第661號卷第173頁所附通訊監察譯文為證，然經比對該頁數之通訊監察譯文，通話時間為97年4月8日，並非97年4月7日。又被告丙○○雖於97年4月7日與證人戊○○有通話之事實（參見97年度營偵字第661號卷第172頁通訊監察譯文），但通話內容部分與金錢有關，部分提及之「白仔」、「冬瓜色」亦非常見之海洛因代號，及證人戊○○、庚○○均證述該日與被告丙○○交易物品為安非他命，並非海洛因，顯難認定被告丙○○有上開販賣海洛因之犯行。
㈡至被告丙○○於97年4月8日販賣海洛因予證人戊○○、庚○
○乙節，固有97年4月8日零時45分59秒之通話內容及97年4月8日1時9分20秒之簡訊一則（即97年度營偵字第661號卷第173頁）可憑，惟證人戊○○針對上開97年4月8日零時45分59秒之通話內容，於本院證稱：有那通電話，但我沒有拿到等語。被告丙○○對該次通話內容，則供稱：他都是跟我拿安非他命等語，二人供述內容並非一致，自難認定確有該次海洛因交易之情。另簡訊部分，雖與海洛因之交易有關，且證人戊○○於偵查中證稱：是庚○○打的簡訊，是庚○○在買，伊只是在旁邊等語。由證人戊○○上開證述，尚無從知悉該次交易是否已完成，且嗣經證人庚○○到庭作證，已否認有使用證人戊○○之行動電話及撥打該通簡訊向被告丙○○購買海洛因之情，自不足認定被告丙○○該次確有販賣海洛因予證人戊○○、庚○○二人之情。
㈢另證人戊○○雖到庭證稱：我跟丙○○要過兩次海洛因，我
那次（時間不記得了）是跟他說我很難過，請他拿一些讓我用，第二次就是剛才提示的那通電話，但我沒有拿到（即97營偵661號卷第173頁被告丙○○與證人戊○○於97年4月8日凌晨之通話），那次我沒有拿錢給他，因為錢是庚○○跟丙○○算，我不知道庚○○是否有拿錢給丙○○，忘記是何時向丙○○拿海洛因，是在他家機車行拿的，我沒有拿錢給他，數量是一點點，是可以吸食兩、三次的量。丙○○沒有先告訴我多少錢，我說錢跟庚○○算，丙○○沒有講什麼，也沒有反對等情（參見本院卷二第51至54頁）。惟證人庚○○卻證稱：我不知道戊○○有向丙○○拿海洛因的事情，不知道戊○○為何要說有一次因為難過向丙○○拿海洛因，錢是由我跟丙○○算等語（同上卷二第47至50頁）。二位證人顯對於被告丙○○有無販賣海洛因予證人戊○○乙事，供述並不一致，是證人戊○○有無向被告丙○○拿取海洛因施用之情，已非無疑。縱使證人戊○○所述實在，但其證稱向被告丙○○索討毒品之過程，事先並未表示要拿多少錢的海洛因，被告丙○○亦未主動告知毒品之價金，而證人戊○○向被告丙○○表示錢跟庚○○算時，被告丙○○沒有講什麼，也沒有反對之意思等情觀之，則被告丙○○主觀上是否基於販賣之意思而提供海洛因予證人戊○○，甚不明確，此外，又無其餘事證足資認定被告丙○○與證人戊○○、庚○○間確有完成交易海洛因之事實，本院自難僅憑證人戊○○單一指述，遽認被告丙○○有上述販賣海洛因予證人戊○○施用之情。是被告丙○○被訴販賣海洛因予證人戊○○、庚○○二人之事實，不足採信。
七、按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。行政院遂依上開規定，於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，明定轉讓第二級毒品，淨重達10公克以上，即符合上開毒品危害防制條例第8條第6項應加重其刑之要件。另安非他命前經行政院衛生署於69年12月8日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款(即現行藥事法第22條第1款)之禁藥管制後，迄未解除，故安非他命雖屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1款所稱之毒害藥品之一，受藥事法之規範。又藥事法之立法目的在確保行政主管機關對於藥事之管理，與毒品危害防制條例係保障國民健康之目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係。茲因藥事法第83條第1項，於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，藥事法為後法，且該條項規定轉讓禁藥之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項所定「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」之法定刑為重，因此，行為人轉讓安非他命之犯行，除轉讓數量已達上開行政院規定之淨重10公克，依毒品危害防制條例第8條第6項加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重，應適用毒品危害防制條例規定外，否則應優先適用藥事法第83條第1項處罰。查本件被告丙○○雖無償提供安非他命予證人許峻綸，惟其目的僅在提供證人許峻綸免費施用安非他命1次，此據證人許峻綸於偵查中供述明確（參見97年度營偵字第661號卷第22頁），是被告丙○○提供予證人許峻綸之安非他命數量僅供1次施用，數量甚微，尚未達上揭加重標準，是其轉讓安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。
八、核被告丙○○所為，如附表一之犯行，係該當毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號一至六之犯行，均係該當毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表三編號一、二之犯行，均係該當毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表四編號一之犯行，係該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴人認此部分犯行，係該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪，容有誤會，本院於審理期日踐行告知罪名程序，已當庭告知被告上開變更後之藥事法第83條第1項罪名（參見98年3月3日審判筆錄），已確保被告訴訟防禦權，避免突襲性裁判，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官原起訴法條而為審理；持有搖頭丸之犯行，係該當毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，而被告乙○○所為，如附表二編號四、五之犯行，係該當毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其中：
㈠被告丙○○為警查獲時，尚持有海洛因、安非他命及K他命
等毒品之行為，其持有毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
㈡被告丙○○自96年間起迄至97年4月8日為警查獲之日止，基
於營利之意思，利用其開設之元吉機車行作為掩護，於機車行內從事毒品海洛因、安非他命及K他命等交易，其犯罪時間密接、對象特定、交易手法相同、次數頻繁，顯係反覆基於販賣之概括犯意，在同一地點、密切接近之時間、持續實行複次之販賣行為，依社會通念於客觀上具有一個反覆、延續實行之特徵，應評價為包括一罪之集合犯，僅論以販賣第一級毒品一罪、販賣第二級毒品一罪及販賣第三級毒品一罪。另被告丙○○被訴販賣海洛因予戊○○、庚○○二人部分，經本院上開調查結果，無足為被告丙○○有罪之認定，惟此部分之犯罪事實，與被告丙○○上開販賣海洛因之犯行，同係於相同地點、以相同方法、密接時間從事交易，應係基於反覆販賣之概括犯意而為之販賣行為，與其他販賣行為有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。
㈢被告丙○○、乙○○二人就附表二編號四、五之販賣第二級
毒品安非他命予吳坤雄或峰仔之男子各1次之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨以被告乙○○出於幫助之意思而參與犯行，為幫助犯，應依刑法第30條第2項減輕其刑，惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例意旨參照）。本件被告乙○○固基於幫助被告丙○○之意思，告知證人吳坤雄欲購買之安非他命所在位置，代被告丙○○收受價金，及將安非他命逕交予綽號峰仔之男子，但其交付毒品及收售價金等行為，均屬販賣行為之一部分，業已參與實施犯罪之行為，依上開判例之意旨，被告乙○○所為應屬共同正犯無疑。
㈣被告丙○○上開所犯五罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
㈤爰審酌被告丙○○正值壯年，學有專長，不思尋正途賺取金
錢，竟以販賣毒品方式賺取不法利潤，嚴重戕害國人身心健康，其於本院審理時，對於販賣第一級毒品之犯行雖未能坦承犯行，但其販賣對象僅1人，次數僅1次，不法販賣所得亦僅9000元，與大型盤商動輒以大量海洛因販賣之情形有別，然其所犯之罪法定刑卻為死刑及無期徒刑之罪，如因此宣告本罪之最輕法定刑無期徒刑尚屬過重，情輕法重，其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處，其販賣第一級毒品之罪，爰援引刑法第59條規定，減輕其刑，其餘販賣第二級毒品安非他命及販賣第三級毒品K他命之犯行，雖均坦承犯行，犯後態度良好，但其販賣對象、次數及不法所得甚多，對於社會及國人健康危害程度甚重，而其轉讓安非他命對象僅1人，次數僅1次，對於社會危害程度較小，犯後態度良好，及其持有第二級毒品搖頭丸之數量非多，犯後亦坦承犯行，及其素行狀況、品行與智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示儆懲。
㈥另審酌被告乙○○基於幫助之意思，為被告丙○○交付毒品
予他人或收售價金，惟其行為仍屬戕害國人身心健康，兼衡其交付毒品之對象僅二人，次數僅2次，危害程度非鉅，亦未從中獲取任何不法利益，如因此宣告本罪之最輕法定刑尚屬過重，情輕法重，依其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處，所犯共同販賣第二級毒品之罪，援引刑法第59條規定，減輕其刑。又審酌被告乙○○素行良好，並無前科，因對其行為觸法之嚴重性認知不足，而觸犯刑責，念其犯後尚有悔意，坦承犯行，及其素行狀況、品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
九、扣案疑似海洛因、安非他命、搖頭丸及K他命等物品，經檢驗，分別含有海洛因（合計淨重1.14公克）、甲基安非他命（總純質淨重25.94公克）、MDMA（俗稱搖頭丸，驗餘淨重
2.10公克）及K他命（驗餘淨重24.38公克）等成分，此有法務部調查局97年4月28日調科壹字第09723021250號鑑定書及內政部警政署刑事警察局97年5月14日刑鑑字第0970060070號鑑定書可資佐證，上開扣案物品均屬違禁物，均應依毒品危害防治條例第18條第1項沒收銷燬；而包裝上開毒品之包裝袋共計38個，經與毒品分離後，已非毒品之一部份，該空包裝袋為被告所有用於包裹毒品，以防止其裸露、逸出、潮濕，便於攜帶及販賣，應依上開條例第19條第1項沒收，扣案之全黑電子秤1台、夾鏈袋3包、SIM卡1張，均係被告丙○○所有，且供販賣毒品所用之物，此據被告丙○○供承在卷（參見本院卷二第87頁），同依上開條例第19條第1項沒收，其餘扣案之電子秤1台及現金19900元，被告丙○○供稱係其修車所用工具及修車費用，且無事證足認與本件犯行有關，均不予沒收。
十、被告丙○○販賣毒品所得金額計算如下：（按證人供述購買毒品之次數及金額，如不明確，均以最有利於被告之方式計算）㈠販賣海洛因部分：3000元×3〕（己○○）＝9000。
㈡自行販賣安非他命部分：
〔4000×6〕（己○○）＋〔1000×5〕（許峻綸）＋〔1000×8〕（徐睿煜）＋〔2000×9〕（吳坤雄）＋〔8500×3〕（戊○○、庚○○）＝80500元。
㈢與被告乙○○共同販賣安非他命部分：
〔2000×1〕（吳坤雄）＋〔500×1〕（峰仔）＝2500元。
㈣販賣K他命部分：
〔1000×5〕（ 郭慶德 ）＋〔500×4〕（謝俊誠）＝7000元。
上開所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙、實體無罪方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應為無罪之諭知。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院79年台上字第4986號判例可資參照）。
次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
二、本件公訴意旨另稱：被告丙○○基於轉讓第三級毒品K他命之犯意，於96年間在其位於臺南縣○里鎮○○路○○○號之元吉機車行內，免費提供K他命1包予徐睿煜免費使用，因認被告丙○○另犯毒品危害防制條例第8條第3項之罪嫌。
三、訊據被告丙○○於偵查及本院審理時固坦承上情不諱，惟綜觀全卷證，除被告丙○○之自白外，並無其餘事證可資佐證其自白確與事實相符，是依上開法條規定及判例意旨，被告丙○○被訴轉讓毒品部分，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、第4條第3項、第8條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年4月15日
刑事第八庭審判長法官洪士傑
法官陳杰正法官許蕙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭勝華中華民國98年4月22日
附表一：丙○○販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對像│販賣次數│販賣價格│交易方式│││││││(一次)││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│一│96年12月│元吉機車│己○○│海洛因3│3000元│由己○○以其行動│││至97年1│行││次││電話0000000000號│││月28日│││││撥打丙○○行動電││││││││話0000000000號聯││││││││絡購買毒品海洛因││││││││數量，再由己○○││││││││親自前往元吉機車││││││││行領取並交付對價││││││││款項。│└──┴────┴────┴────┴────┴────┴────────┘附表二：丙○○販賣第二級毒品安非他命部份┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對像│販賣次數│販賣價格│交易方式│││││││(一次)││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│一│96年初至│元吉機車│己○○│安非他命│4000元│己○○以其行動電│││97年1月│行││6或7次││話0000000000號撥│││間│││││打丙○○行動電話││││││││0000000000號聯絡││││││││購買毒品安非他命││││││││數量，再由己○○││││││││親自前往元吉機車││││││││行領取並交付對價││││││││款項。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│二│96年5、6│元吉機車│許峻綸│5或6次│1000元│許峻綸以其行動電│││月起│行、佳里││││話0000000000號撥││││國小││││打丙○○行動電話││││││││0000000000號聯絡││││││││購買安非他命之數││││││││量、時間、地點後││││││││，由丙○○親自交││││││││付毒品予許峻綸。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│三│96年5、6│元吉機車│徐睿煜│8或9次│1000元│徐睿煜撥打丙○○│││月至97年│行││││0000000000號行動│││4月4日│││││電話，聯絡所需數││││││││量後前往元吉機車││││││││行向丙○○購買，││││││││由丙○○親自交付││││││││安非他命予徐睿煜││││││││。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│四│97年2月│元吉機車│吳坤雄│10次│2000元│吳坤雄以其行動電│││至3月│行││││話0000000000號撥││││││││打丙○○行動電話││││││││0000000000號，聯││││││││絡所需數量後前往││││││││元吉機車行，由賴││││││││ 志豪 交付安非他命││││││││予吳坤雄，其中97││││││││年2月間有1次係賴││││││││志豪打電話告知陳││││││││明哲交易價額及毒││││││││品位置，再由 陳明 ││││││││哲指示吳坤雄毒品││││││││放置位置及向吳坤││││││││雄收取2000元。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│五│97年3月8│元吉機車│綽號「峰│1次│500元│峰仔親至元吉機車│││日│行│仔」之人│││行，適丙○○不在││││││││機車行內，乙○○││││││││遂以其行動電話││││││││0000000000號撥打││││││││丙○○行動電話││││││││0000000000號後，││││││││經丙○○委託，而││││││││由乙○○將置於機││││││││車行1樓之安非他││││││││命交付予峰仔。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│六│97年1月│元吉機車│戊○○、│3次│1錢（約│戊○○、庚○○一│││至4月間│行│庚○○││3.8g）│同前往丙○○經營│││││││8500元│之機車行交易，及││││││││陪同丙○○前往屏││││││││東向綽號阿猴所介││││││││紹之不詳姓名之人││││││││購買1兩之安非他││││││││命共計86000元，││││││││由丙○○出錢及取││││││││得毒品後，丙○○││││││││於返回元吉機車行││││││││，將甫購得之安非││││││││他命以相同價格轉││││││││賣1錢8500元予凃││││││││秀卿及庚○○二人││││││││。│└──┴────┴────┴────┴────┴────┴────────┘附表三：丙○○販賣第三級毒品K他命部分┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對像│販賣次數│販賣價格│交易方式│││││││（一次）││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│一│95年底至│元吉機車│徐睿煜│5或6次│1000元│徐睿煜撥打丙○○│││96年4、5│行││││0000000000號行動│││月間│││││電話，聯絡所需數││││││││量後前往元吉機車││││││││行向丙○○購買，││││││││由丙○○親自交付││││││││K他命予徐睿煜。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│二│97年3月│元吉機車│謝俊誠│4次│1克500元│謝俊誠以其行動電│││間│行││││話0000000000撥打││││││││丙000000000000││││││││號行動電話，聯絡││││││││所需數量後前往元││││││││吉機車行向丙○○││││││││購買，由丙○○親││││││││自交付K他命予謝││││││││俊誠。│└──┴────┴────┴────┴────┴────┴────────┘附表四：丙○○轉讓第二級毒品安非他命部分┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬────────┐│編號│轉讓時間│轉讓地點│轉讓對像│轉讓次數│轉讓物品│轉讓方式│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│一│97年3月8│元吉機車│許峻綸│1次│安非他命│許峻綸撥打丙○○│││日│行││││0000000000號行動││││││││電話，丙○○叫許││││││││峻綸攜帶吸食安非││││││││他命之工具前往元││││││││吉機車行，欲請許││││││││峻綸施用安非他命││││││││。│└──┴────┴────┴────┴────┴────┴────────┘附錄論罪法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。