臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第698號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第698號刑事判決

裁判日期：民國98年09月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十八年度上訴字第六九八號上訴人即被告丙○○
（選任辯護人 林國明 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 粘怡華 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第九五三號中華民國九十八年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度營偵字第七四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除丙○○轉讓第二級毒品、持有第二級毒品部分外，撤銷。
丙○○所犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表二所示之刑。又所犯如附表三所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。販賣毒品所得財物共計新臺幣玖萬元沒收（其中貳仟伍佰元應與乙○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 扣案安 非他命（淨重貳拾伍點玖肆公克）、Ｋ他命（淨重貳拾肆點叁捌公克），均沒收銷燬；0000000000號（SIM卡一張扣案）、扣案電子磅秤貳台、夾鏈袋叁包、空包裝袋叁拾叁個，均沒收。
丙○○被訴如附表一所示販賣第一級毒品部分，無罪。
乙○○犯如附表二所示編號４、５之販賣第二級毒品罪，各處如附表二編號４、５所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。販賣毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之安非他命（淨重貳拾伍點捌肆公克），沒收銷燬：0000000000號行動電話（SIM卡一張扣案）、電子磅秤貳台、夾鏈袋叁包、空包裝袋貳拾貳個，均沒收。
事實
一、丙○○綽號「阿凸仔」、「賴凸仔」，於台南縣○里鎮○○路○○○號開設「 元吉 機車行」，從事機車買賣及修理業務，明知安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有，竟利用其經營之機車行作為掩護，為牟取不法利益，以其自己申辦之0000000000號及 陳侯阿秀 所申辦之0000000000號行動電話為聯絡工具，獨自或與乙○○基於共同販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，自九十六年間起，以上開行動電話作為聯絡工具，先後於附表二所示時間，在附表二所示地點，以附表二所示價格，販賣附表二所示數量之第二級毒品安非他命予附表二所示丁○○、 許峻綸 、甲○○、 吳坤 雄、綽號「 峰仔 」及戊○○、己○○等人多次。
二、丙○○復明知愷他命（俗稱Ｋ他命）業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制之第三級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得製造、運輸、販賣，或意圖販賣而持有、轉讓，亦利用其經營之機車行作為掩護，為牟取不法利益，基於販賣第三級毒品Ｋ他命之犯意，自九十六年間起，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於附表三所示時間，在附表三所示地點，以附表三所示價格，販賣附表三所示數量之第三級毒品Ｋ他命予附表三所示甲○○、謝 俊誠 二人多次。
三、嗣於九十七年四月八日十四時四十五分，臺南縣警察局學甲分局持臺南地方法院所核發南院刑搜字第006324號搜索票至台南縣○里鎮○○路○○○號執行搜索，當場查獲丙○○正在二樓臥室分裝第二級毒品安非他命，並扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命若干，及供販賣毒品所用之夾鏈袋、電子秤及SIM卡（0000000000號）等物品（另丙○○轉讓第二級毒品安非他命，原審依轉讓禁藥罪判處有期徒刑七月；及持有二級毒品搖頭丸，原審依持有二級毒品罪判處有期徒刑三月，均未為上訴確定）。
四、案經台南縣警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。又證人以外之文書，如係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；除顯有不可信之情況外，得為證據；又其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四亦有明文規定。本件所引用之文書資料，或係公務員職務上製作之文書，或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，或係其他於可信之特別情況下所製作之文書，其作成或取得之狀況，並無非法或不當取證情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就各該證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，自有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告丙○○販賣附表二編號１至６所示之第二級毒品安非他命之事實，及與被告乙○○共同販賣附表二編號４、５各一次予 吳坤雄 、綽號「峰仔」之事實，迭據被告丙○○及乙○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○、許峻綸、甲○○、吳坤雄、戊○○、己○○等人分別於偵查中或原審審理時證述與被告丙○○交易毒品買賣之過程大致相符，復有被告丙○○與丁○○、吳坤雄、綽號「峰仔」及戊○○等人間交易毒品之通訊監察譯文可資佐證，扣案疑似安非他命二十二包，係安非他命成分（淨重25.94公克），有內政部警政署刑事警察局97年5月14日刑鑑字第0970060070號鑑定書可資佐證，而扣案之安非他命二十二包、夾鏈袋三大包、電子秤二台，亦據被告丙○○供稱係其所有供販賣安非他命之用，是被告丙○○販賣第二級毒品安非他命之犯行，及被告丙○○與被告乙○○共同販賣第二級毒品安非他命犯行，事證明確，堪以認定。
二、被告丙○○販賣附表三編號１、２所示之第三級毒品Ｋ他命事實，迭據被告丙○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○、 謝俊誠 偵查中證述與被告丙○○交易過程大致相符，且有被告丙○○與證人謝俊誠間交易毒品之通訊監察譯文可資參照，扣案疑似Ｋ他命確屬Ｋ他命成分（淨重24.38公克），復有內政部警政署刑事警察局97年5月14日刑鑑字第0970060070號鑑定書可資佐證，而扣案之Ｋ他命、夾鏈袋、電子秤，亦據被告丙○○供述係其所有供販賣之用，被告丙○○販賣第三級毒品Ｋ他命犯行，亦事證明確，足堪認定。
三、按刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，連續犯之廢止，其立法意旨乃在回歸連續犯數罪之本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡之流弊，此為法界數十年來所凝聚，並落實為法律修正之共識，是倘於廢止連續犯之規定後，在與接續犯或集合犯概念不符之情形下，猶予以擴張適用，則集合犯或接續犯之概念終將重蹈連續犯之覆轍，連續犯廢止之目的將成泡影，刑法改革亦成空談。倘認被告多次分別販賣毒品，認為係集合犯，為包括一罪，或認為係出於同一犯意持續為之，為接續犯，足可使連續犯之審判死而復活，無異承認連續犯狀態繼續適用，尚非立法者之原意。故販賣毒品行為，原則上應認為均單獨成立一個犯罪行為，即每次販賣毒品行為，均應該當毒品危害防制條例上販賣之構成要件。
四、又按被告行為後，毒品危害防制條例業於九十八年五月五日立法院通過修正，經總統於九十八年五月二十日公布，於0年0月000日生效（司法院98.6.29院台廳刑一字第0980014643號函示，應依中央法規標準法第十三條規定，自公布日起算至第三日起發生效力）。比較新舊法規定：⑴第四條第一項、第二項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後乃加重罰金刑部分。此部分對被告較為不利。⑵第十七條修正前規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」⑶法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。本件經綜合比較後，本院認雖新法較重，然因被告於偵查及審判中均自自（減輕其刑），故依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正後之新法較有利於被告，合先敘明。
五、查安非他命、Ｋ他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款所列管之第二級毒品、第三級毒品。核被告丙○○所為附表二編號１至６販賣安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。所為附表三編號１、２販賣Ｋ他命犯行，係成立毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。被告乙○○所為附表二編號
４、５販賣安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告等持有安非他命及被告丙○○持有Ｋ他命之行為，其持有毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告丙○○、乙○○二人就附表二編號４、５之販賣第二級毒品安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨以被告乙○○出於幫助之意思而參與犯行，為幫助犯，應依刑法第三十條第二項減輕其刑；惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院四十九年台上字第七十七號判例參照）。本件被告乙○○固基於幫助被告丙○○之意思，告知證人吳坤雄欲購買之安非他命所在位置，代被告丙○○收受價金，及將安非他命逕交予綽號「峰仔」之男子，但其交付毒品及收售價金等行為，屬販賣行為之一部分，業已參與實施犯罪之行為，依上開判例之意旨，被告乙○○所為應屬共同正犯無疑。被告丙○○上開各罪及乙○○所犯二罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。查被告乙○○僅受被告丙○○指示交付毒品予他人或收售價金，其對象僅二人，次數二次，危害程度非鉅，如因此宣告本罪之最輕法定刑尚屬過重，情輕法重，依其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處，所犯共同販賣第二級毒品之罪，乃援引刑法第五十九條規定，減輕其刑。
六、原審予被告丙○○、乙○○論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告二人所犯如附表所示之罪屬集合犯之實質上一罪關係，洵有違誤；原判決亦未及審酌毒品危害防制條例業經修正，被告可適用同條例第十七條第二項減輕其刑規定，尚有未洽；又被告丙○○被訴如附表一所示販賣第一級毒品部分，犯罪尚屬不能證明，詳如後述，原判決予以論罪，亦有不當。被告丙○○上訴否認販賣第一級毒品犯罪，及被告二人指摘原判決亦未適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，均屬有理由。原判決除被告丙○○轉讓第二級毒品、持有第二級毒品部分外既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。查被告二人均於偵查中、原審及本院自白上開犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，被告乙○○部分並予遞減。爰審酌被告丙○○、乙○○素行狀況、品行、智識程度，販賣對象、次數及不法所得，對國人健康危害甚重，及坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處附表所示之刑，並定執行刑為被告丙○○有期徒刑十二年，被告乙○○有期徒刑二年六月，以示儆懲。
七、扣案安非他命（淨重二五．九四公克）、Ｋ他命（淨重二四．三八公克），均屬違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬；而包裝上開毒品之包裝袋共計三十三個，經與毒品分離後，已非毒品之一部份，該空包裝袋為被告所有用於包裹毒品，以防止其裸露、逸出、潮濕，便於攜帶及販賣，應依上開條例第十九條第一項沒收，扣案之電子秤二台、夾鏈袋三包、0000000000號行動電話（SIM卡一張扣案），係被告丙○○所有供販賣毒品所用之物，為被告丙○○供承在卷（見警卷第三頁及一審卷㈡第八十七頁），依同條例第十九條第一項沒收。現金一萬九千九百元，被告丙○○供稱係其修車所用工具及修車費用，且無事證足認與本件犯行有關，均不予沒收。至扣案海洛因（合計淨重一．一四公克）部分，因被告涉嫌販賣第一級毒品部分，犯罪不能證明，且丙○○另有施用第一級毒品行為，乃不在本件宣告沒收。又0000000000行動電話係陳侯阿秀所申辦，有台灣大哥大查詢資料可按（見警卷第四十一頁），非被告所有，且未為扣案，無法證明未為滅失，乃不予宣告沒收。被告丙○○販賣毒品所得金額計算如下：
㈠自行販賣安非他命部分：
〔4000×6〕（丁○○）＋〔1000×5〕（許峻綸）＋〔1000
×8〕（甲○○）＋〔2000×9〕（吳坤雄）＋〔8500×3〕（戊○○、己○○）＝80500元。
㈡與被告乙○○共同販賣安非他命部分：
〔2000×1〕（吳坤雄）＋〔500×1〕（峰仔）＝2500元。
㈢販賣K他命部分：
〔1000×5〕（ 郭慶德 ）＋〔500×4〕（謝俊誠）＝7000元。
上開所得，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收（中其中二千五百元二人連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於台南縣○里鎮○○路○○○號開設「元吉機車行」，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，不得製造、運輸、販賣。竟為牟取不法利益，利用上開機車行作為交易場所，自九十六年間起，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其及陳侯阿秀所申辦之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一編號１所示時間、地點，販賣附表一編號１所示數量之海洛因予丁○○三次。於附表一編號２、３所示時間、地點，販賣海洛因予戊○○、己○○，認涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應為無罪之諭知。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十九年台上字第四九八六號判例參照）。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。
三、被告丙○○如附表一編號１所示之販賣第一級毒品海洛因予丁○○部分：
(一)訊據被告丙○○否認有販賣海洛因予丁○○之情，辯稱：我沒有賣海洛因，我賣給丁○○的是安非他命云云。
(二)證人丁○○因涉嫌販賣海洛因及安非他命案件，經警於九十七年一月二十八日查獲，並扣得海洛因及安非他命數包，當日證人丁○○於警詢即供出其毒品來源為被告丙○○，翌日移送臺灣台南地方法院檢察署偵訊，經檢察官告知供出毒品來源依法得減輕或免除其刑後，亦具結證稱毒品來源為被告丙○○之情，檢警遂依據證人丁○○提供之資料，循線查獲本案等情節，有九十七年度聲搜字第四九三號卷可參。被告丙○○為警查獲涉嫌本案販賣毒品乙案，係因證人丁○○提供資料之事實，合先敘明。
(三)而共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。是仍應調查證人丁○○之證述，是否與事實相符，始得為被告丙○○斷罪之依據。證人丁○○固於九十七年一月二十九日偵訊時具結證稱：「毒品是丙○○給我的，他的機車店在佳里，我會先打電話問他有沒有在家，他說有我就過去。」「（我大概跟丙○○交易）前前後後有十次吧，時間是去年（即九十六年）十二月到現在，數量大概三千元或五千元，購買安非他命比較多，約佔六、七次，海洛因只有三、四次，我是聽朋友說他那邊有才知道，他（丙○○）是我先生的高中同學，朋友也認識。」「（你開始販賣毒品的來源就是向丙○○拿的？）對，因為他在我們那邊賣的蠻大的。」（見營他字偵查卷第二至五頁）。並於原審到庭證稱：我自己被起訴販賣安非他命及海洛因，我販賣的海洛因及安非他命來源都是向丙○○購買，沒有其他管道。買毒品的時間大概是九十七年年初，詳細時間忘了，我被（警察）查獲時（扣到）的海洛因、安非他命應該是被查獲三、四天之前買的，兩者是分開買的。安非他命金額是四千元或千元，海洛因是三千元。方式是我打電話給他，然後去丙○○的機車行買的，應該是以0000000000電話跟丙○○聯絡的，我跟丙○○的交情還好，沒有任何恩怨等情大致相符（見一審卷㈡第七十一至七十八頁）。然被告丙○○僅承認有附表二編號１販賣安非他命予丁○○情事，堅決否認有販賣毒品海洛因予丁○○。證人丁○○與被告丙○○二人縱於九十七年一月二十五日及二十六日有多次通話記錄（見南縣學警偵字第0971000237號卷第四十六至四十七頁），亦無法查得其通話內容為被告丙○○販賣毒品海洛因予丁○○情事，反而祇能證明被告丙○○所承認有附表二編號１販賣安非他命予丁○○通話聯絡事宜。是證人丁○○之證述，既無積極事實可資證明與事實相符。尚難以證人丁○○之片面證述，遽認被告丙○○有此部分販賣毒品海洛因犯行。
四、被告丙○○如附表一編號２、３所示之販賣第一級毒品海洛因予戊○○、己○○二人部分：
(一)訊據被告丙○○堅詞否認有上開販賣海洛因罪嫌，辯稱：我沒有賣海洛因云云。
(二)關於附表一編號２被告丙○○於九十七年四月七日販賣海洛因予證人戊○○、己○○部分，雖經公訴人提出九十七年度營偵字第六六一號卷第一七三頁所附通訊監察譯文為證，然經比對該頁數之通訊監察譯文，通話時間為九十七年四月八日，並非九十七年四月七日。又被告丙○○雖於九十七年四月七日與證人戊○○有通話之事實（見營偵字偵查卷第一七二頁通訊監察譯文），但通話內容部分與金錢有關，部分提及之「白仔」、「冬瓜色」亦非常見之海洛因代號，及證人戊○○、己○○均證述該日與被告丙○○交易物品為安非他命，並非海洛因，顯難認定被告丙○○有上開販賣海洛因之犯行。
(三)關於附表一編號３被告丙○○於九十七年四月八日販賣海洛因予證人戊○○、己○○乙節，固有九十七年四月八日零時四十五分五十九秒之通話內容及九十七年四月八日一時九分二十秒之簡訊一則可憑（見營偵字偵查卷第一七三頁），惟證人戊○○針對上開九十七年四月八日零時四十五分五十九秒之通話內容，於原審證稱：有那通電話，但我沒有拿到等語。被告丙○○對該次通話內容，則供稱：她都是跟我拿安非他命等語，二人供述內容並非一致，自難認定確有該次海洛因交易之情。另簡訊部分，雖與海洛因之交易有關，且證人戊○○於偵查中證稱：是己○○打的簡訊，是己○○在買，伊只是在旁邊等語。由證人戊○○上開證述，尚無從知悉該次交易是否已完成，且嗣經證人己○○到庭作證，已否認有使用證人戊○○之行動電話及撥打該通簡訊向被告丙○○購買海洛因之情，自不足認定被告丙○○該次確有販賣海洛因予證人戊○○、己○○二人之情。
(四)另證人戊○○雖到庭證稱：我跟丙○○要過兩次海洛因，我那次（時間不記得了）是跟他說我很難過，請他拿一些讓我用，第二次就是剛才提示的那通電話，但我沒有拿到（見營偵字偵查卷第一七三頁被告丙○○與證人戊○○於九十七年四月八日凌晨之通話），那次我沒有拿錢給他，因為錢是己○○跟丙○○算，我不知道己○○是否有拿錢給丙○○，忘記是何時向丙○○拿海洛因，是在他家機車行拿的，我沒有拿錢給他，數量是一點點，是可以吸食兩、三次的量。丙○○沒有先告訴我多少錢，我說錢跟己○○算，丙○○沒有講什麼，也沒有反對等情（見一審卷㈡第五十一至五十四頁）。惟證人己○○卻證稱：我不知道戊○○有向丙○○拿海洛因的事情，不知道戊○○為何要說有一次因為難過向丙○○拿海洛因，錢是由我跟丙○○算等語（見一審卷㈡第四十七至五十頁）。二位證人顯對於被告丙○○有無販賣海洛因予證人戊○○乙事，供述並不一致，是證人戊○○有無向被告丙○○拿取海洛因施用之情，已非無疑。縱使證人戊○○所述實在，但其證稱向被告丙○○索討毒品之過程，事先並未表示要拿多少錢的海洛因，被告丙○○亦未主動告知毒品之價金，而證人戊○○向被告丙○○表示錢跟己○○算時，被告丙○○沒有講什麼，也沒有反對之意思等情觀之，則被告丙○○主觀上是否基於販賣之意思而提供海洛因予證人戊○○，甚不明確，此外，又查無其餘事證足資認定被告丙○○與證人戊○○、己○○間確有完成交易海洛因之事實，自難僅憑證人戊○○單一指述，遽認被告丙○○有上述販賣海洛因予證人戊○○施用之情。被告丙○○被訴販賣海洛因予證人戊○○、己○○二人之事實，不足採信。
五、綜上所述，公訴人指訴被告丙○○附表一所示販賣海洛因罪嫌，均屬犯罪不能證明。被告丙○○被訴販賣海洛因予戊○○、己○○二人部分，雖經原審審理結果，不足為被告丙○○有罪之認定，惟此部分之犯罪事實，與被告丙○○販賣海洛因予 陳瑋 有罪科刑部分，原審認有裁判上一罪之關係，乃不另為無罪之諭知。因被告丙○○對於販賣海洛因予丁○○有罪判刑部分提起上訴，原審不另為無罪諭知之被告丙○○被訴販賣海洛因予戊○○、己○○二人部分，與之有裁判上一罪之關係，自亦隨之上訴，本院對此部分，自應併予審理，併予敘明。
六、原審對於被告丙○○附表一所示販賣海洛因部分未予詳查調查，逕予論罪科刑，委有未當。被告丙○○上訴否認販賣第一級毒品犯罪，指摘原判決不當，自屬有據。原判決此部分既有違誤，自應由本院將此部分撤銷，改諭知被告丙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國98年9月23日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國98年9月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二、三項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：丙○○販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對像│販賣次數│販賣價格│交易方式│││││││(一次)││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│１│96年12月│元吉機車│丁○○│海洛因3│3000元│由丁○○以其行動│││至97年1│行││次││電話0000000000號│││月28日│││││撥打丙○○行動電││││││││話0000000000號聯││││││││絡購買毒品海洛因││││││││數量，再由丁○○││││││││親自前往元吉機車││││││││行領取並交付對價││││││││款項。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│２│97年4月7│元吉機車│戊○○│海洛因約│不詳│由戊○○以與曾主│││日│行│己○○│小型夾鏈││蟾行動電話091603││││││袋2-3分││4281號撥打丙○○││││││滿量││行動電話00000000││││││││44號聯絡購買毒品││││││││海洛因數量，再由││││││││戊○○前往元吉機││││││││車行領取並交付對││││││││價款項。│││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│３│97年4月8││戊○○│二分半│不詳│由戊○○以與曾主│││日0時45││己○○│││蟾行動電話091603│││分59│││││4281號撥打丙○○││││││││另支行動電話0938││││││││254312號聯絡購買││││││││毒品詢問有無海洛││││││││因(暗語:小姐)││││││││二分半，但因 賴志 ││││││││豪在台南，故未完││││││││成交易。│└──┴────┴────┴────┴────┴────┴────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表二：丙○○販賣第二級毒品安非他命部分│├─┬───┬──────┬──────┬────┬────────┬───────┬─────────┤│編│行為人│犯罪時間│犯罪地點│販賣對象│交易方式│販賣次數及價格│宣告刑││號││││││（新台幣）││├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼─────────┤││丙○○│96年初至97│元吉機車行│丁○○│丁○○以其行動電│販賣安非他命6│丙○○販賣第二級毒││１││年1月4月間│││話0000000000號撥│或7次，每次價│品六罪，均處有期徒│││││││打丙○○行動電話│金4000元。以有│刑叁年陸月。扣案安│││││││0000000000號聯絡│利被告原則，6│非他命（淨重貳拾伍│││││││購買毒品安非他命│次計算，販賣所│點玖肆公克），沒收│││││││數量，再由丁○○│得共24,000元。│銷燬。電子磅秤貳台│││││││親自前往元吉機車││、夾鏈袋叁包、空包│││││││行領取並交付對價││裝袋貳拾貳個，均沒│││││││款項。││收。販賣毒品所得財│││││││││物新臺幣貳萬肆仟元│││││││││沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其財│││││││││產抵償之。│││││││││││││││││││├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼─────────┤││丙○○│96年5、6月起│元吉機車行、││許峻綸以其行動電│販賣安非他命5│丙○○販賣第二級毒││２│││佳里國小│許峻綸│話0000000000號撥│或6次，每次價│品五罪，均處有期徒│││││││打丙○○行動電話│價金1,000元。│刑叁年陸月。扣案安│││││││0000000000號聯絡│以有利被告原則│非他命（淨重貳拾伍│││││││購買安非他命之數│，5次計算，販│點玖肆公克），沒收│││││││量、時間、地點後│賣所得共5,000│銷燬。0000000000號│││││││，由丙○○親自交│元。│行動電話(SIM卡一│││││││付毒品予許峻綸。││張扣案)、電子磅秤│││││││││貳台、夾鏈袋叁包、│││││││││空包裝袋貳拾貳個，│││││││││均沒收。販賣毒品所│││││││││得財物新臺幣伍仟元│││││││││沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其財│││││││││產抵償之。│├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼─────────┤││丙○○│96年5、6至97│元吉機車行││甲○○撥打丙○○│販賣安非他命8│丙○○販賣第二級毒││││年4月4日││甲○○│0000000000號行動│或9次，每次價│品八罪，均處有期徒││３│││││電話，聯絡所需數│價金1,000元。│刑叁年陸月。扣案安│││││││量後前往元吉機車│以有利被告原則│非他命（淨重貳拾伍│││││││行向丙○○購買，│，8次計算，販│點玖肆公克），沒收│││││││由丙○○親自交付│賣所得共8,000│銷燬。0000000000號│││││││安非他命予甲○○│元。│行動電話(SIM卡一│││││││││張扣案)、電子磅秤│││││││││貳台、夾鏈袋叁包、│││││││││空包裝袋貳拾貳個，│││││││││均沒收。販賣毒品所│││││││││得財物新臺幣捌仟元│││││││││沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其財│││││││││產抵償之。│├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼─────────┤││丙○○│96年2月間某│元吉機車行││吳坤雄以其行動電│丙○○販賣安非│丙○○販賣第二級毒││４│乙○○│日起至96年4││吳坤雄│話0000000000號撥│他命10次，每次│品九罪，均處有期徒││││月25日前│││打丙○○行動電話│價價金2,000元│刑叁年陸月。丙○○│││││││0000000000號，聯│。販賣所得共│、乙○○共同販賣第│││││││絡所需數量後前往│20,000元。其中│二級毒品一罪，賴志│││││││行，適丙○○不在│一次與乙○○共│豪處有期徒刑叁年陸│││││││元吉機車行，由賴│同販賣所得│月，乙○○處有期徒│││││││志豪交付安非他命│2,000元│刑壹年玖月。扣案安│││││││予吳坤雄，其中97││非他命（淨重貳拾伍│││││││年2月間有1次係賴││點玖肆公克），沒收│││││││志豪打電話告知陳││銷燬。0000000000號│││││││明哲交易價額及毒││行動電話(SIM卡一│││││││品位置，再由 陳明 ││張扣案)、電子磅秤│││││││哲指示吳坤雄毒品││貳台、夾鏈袋叁包、│││││││放置位置及向吳坤││空包裝袋貳拾貳個，│││││││雄收取2000元。││均沒收。販賣毒品所│││││││││得財物新臺幣貳萬元│││││││││沒收（其中貳仟元應│││││││││與乙○○連帶沒收）│││││││││，如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其財產抵│││││││││償之。│├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼─────────┤││丙○○│97年3月8日│元吉機車行││峰仔親至元吉機車│丙○○與乙○○│丙○○、乙○○共同││５│乙○○│││綽號「峰│行，適丙○○不在│共同販賣安非他│販賣第二級毒品一罪││││││仔」之人│機車行內，乙○○│命1次，價金500│，丙○○處有期徒刑│││││││遂以其行動電話│元，計販賣所得│叁年陸月，乙○○處│││││││0000000000號撥打│500元。│有期徒刑壹年玖月。│││││││丙○○行動電話││扣案安非他命（淨重│││││││0000000000號後，││貳拾伍點玖肆公克）│││││││經丙○○委託，而││，沒收銷燬。098968│││││││由乙○○將置於機││9722號行動電話(SI│││││││車行1樓之安非他││M卡一張扣案)、電子│││││││命交付予峰仔。││磅秤貳台、夾鏈袋叁│││││││││包、空包裝袋貳拾貳│││││││││個，均沒收。販賣毒│││││││││品所得財物新臺幣伍│││││││││佰元丙○○、乙○○│││││││││連帶沒收，如全部或│││││││││一部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之。│├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼─────────┤││丙○○│97年1月至4月│元吉機車行││戊○○、己○○一│販賣安非他命3│丙○○販賣第二級毒││６││間││戊○○│同前往丙○○經營│次，每次1錢價│品三罪，均處有期徒││││││己○○│之機車行交易，及│金8,500元，計│刑叁年陸月。扣案安│││││││陪同丙○○前往屏│販賣所得25,500│非他命（淨重貳拾伍│││││││東向綽號阿猴所介│元。│點玖肆公克），沒收│││││││紹之不詳姓名之人││銷燬。電子磅秤貳台│││││││購買1兩之安非他││、夾鏈袋叁包、空包│││││││命共計86000元，││裝袋貳拾貳個，均沒│││││││由丙○○出錢及取││收。販賣毒品所得財│││││││得毒品後，丙○○││物新臺幣貳萬伍仟伍│││││││於返回元吉機車行││佰元沒收，如全部或│││││││，將甫購得之安非││一部不能沒收時，以│││││││他命轉賣1錢8500││其財產抵償之。│││││││元予戊○○及曾主│││││││││蟾二人││││││││││││└─┴───┴──────┴──────┴────┴────────┴───────┴─────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表三：丙○○販賣第三級毒品Ｋ他命部分│├─┬───┬──────┬──────┬────┬────────┬───────┬─────────┤│編│行為人│犯罪時間│犯罪地點│販賣對象│交易方式│販賣次數及價格│宣告刑││號││││││（新台幣）│偵查案號│├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼─────────┤││丙○○│95年底至│元吉機車行│甲○○│甲○○撥打丙○○│販賣Ｋ他命計5│丙○○販賣第三級毒││１││96年4、5│││0000000000號行動│或6次，每次價│品五罪，均處有期徒││││月間│││電話，聯絡所需數│金1,000元，以│刑貳年陸月。扣案Ｋ│││││││量後前往元吉機車│有利被告原則，│他命（淨重貳拾肆點│││││││行向丙○○購買，│次計算，販賣所│叁捌公克），沒收銷│││││││由丙○○親自交付│得共5,000元。│燬。0000000000號行│││││││Ｋ他命予甲○○。││動電話(SIM卡一張│││││││行領取並交付對價││扣案)、電子磅秤貳│││││││款項。││台、夾鏈袋叁包、空│││││││││包裝袋拾壹包，均沒│││││││││收。販賣毒品所得財│││││││││物新臺幣伍仟元沒收│││││││││，如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其財產抵│││││││││償之。│├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼─────────┤││丙○○│97年3月間│元吉機車行││謝俊誠以其行動電│販賣Ｋ他命4次│丙○○販賣第三級毒││２││││謝俊誠│話0000000000撥打│予 李介倫 ，每次│品四罪，均處有期徒│││││││丙000000000000│價500元，販賣│刑叁年陸月。扣案Ｋ│││││││號行動電話，聯絡│所得共2,000元│他命（淨重貳拾肆點│││││││所需數量後前往元││叁捌公克），沒收銷│││││││吉機車行向丙○○││燬。0000000000號行│││││││購買，由丙○○親││動電話(SIM卡一張│││││││自交付Ｋ他命予謝││扣案)、電子磅秤貳│││││││俊誠。││台、夾鏈袋叁包、空│││││││││包裝袋拾壹包，均沒│││││││││收。販賣毒品所得財│││││││││物新臺幣貳仟元沒收│││││││││，如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其財產抵│││││││││償之。│└─┴───┴──────┴──────┴────┴────────┴───────┴─────────┘