臺灣高等法院臺南分院97年度抗字第305號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年抗字第305號刑事裁定

裁判日期：民國97年08月28日

裁判案由：定應執行刑

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定97年度抗字第305號抗告人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列抗告人因受刑人定執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國97年7月14日裁定（97年度聲字第1267號）提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺南地方法院更為裁定。
理由
一、本件抗告意旨略以：
（一）原裁定以受刑人所犯如附表所示之2罪，定應執行刑為有期徒刑7月，故非無見。惟查：本件受刑人所犯如附表編號2之竊盜罪，臺灣臺南地方法院以97年度簡字第1342號案件判處有期徒刑5月，該案件因未合法送達，故尚未判決確定，該案既尚未判決確定，即難為定應執行刑，請撤銷原裁定，另為適當之裁定。
（二）爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告，謀求救濟。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯且該判決亦確定為前提，若於一罪之裁判確定後，他罪雖為裁判確定前所犯尚未確定者，仍不能依刑法第五十一條定其應執行之刑。
三、原審就受刑人甲○○所犯如附表所示之罪，定應執行刑為有期徒刑七月，固非無見，惟查：本件受刑人所犯如附表編號2之竊盜罪即臺灣臺南地方法院以97年度簡字第1342號判決，該判決之送達程序經本院以電話向臺灣臺南地方法院查詢結果，受刑人於書記官送達判決當日已因他案拘提在監執行，受刑人甲○○並未收受該判決，故該判決之送達尚有爭議等情，有本院97年8月26日公務電話查詢紀錄表可稽，是有關如附表編號2所示臺灣臺南地方法院以97年度簡字第1342號案件所判處竊盜罪有期徒刑5月部分，是否有合法送達？是否已判決確定？尚有爭議，原審未查，遽予對附表編號２部分併予定執行刑，顯有未洽。抗告人抗告意旨亦執此指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院另為適法之裁定。
四、據上論結，爰依刑事訴訟法第413條前段裁定如主文。中華民國97年8月28日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官呂嘉文中華民國97年8月28日