裁判字號：最高法院88年台上字第4520號刑事判決
裁判日期：民國88年08月19日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四五二○號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害風化等罪，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月廿三日第二審判決（八十六年度上訴字第六○○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度少連偵字第二三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○強制猥褻、乘機姦淫、姦淫幼女罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（強制猥褻、乘機姦淫、姦淫幼女）部分：本件原判決撤銷第一審關於被告強姦部分，改論處姦淫幼女罪刑，另維持第一審關於被告強制猥褻、乘機姦淫罪，而駁回被告此二部分之上訴，固非無見。惟查：㈠、本件第一審判決被告強制猥褻罪、乘機姦淫罪、強姦罪等三罪，除被告不服提起上訴外，檢察官亦循告訴人之請求，以量刑過輕為由均提起上訴，原審審理結果認對於強制猥褻、乘機姦淫罪部分，被告及檢察官之上訴均無理由，強姦罪部分被告上訴有理由（原判決第五頁理由第四、五點），既認檢察官就強制猥褻、乘機姦淫部分之上訴為無理由，乃其主文除就第一審關於被告強姦罪部分撤銷改判外，僅諭知「甲○○其他上訴駁回。」（原判決主文第三項），未就上開二部分檢察官之上訴諭知駁回，自有已受請求事項未予判決之違法。㈡、依卷內資料，被告於警訊中曾供：「每次伊姦淫 許女 時，許女都有拒絕及抵抗，但因伊之力量大，故每次強姦都得逞。」，嗣於偵查中即否認係強迫（偵查卷第七、廿一、三八頁均背面），究前後所供何者足採，原判決未敘明其取捨之理由，卻認被告自始否認有施用暴力（原判決第五頁背面第二行），為其有利認定之一，其採證與卷內資料不合，已有證據上理由矛盾及理由不備之違法。又證人許女之表姊 陳女 ，在偵查中係供，「當時其與 王義銘 發生性關係，看到我表妹跑到廁所哭，當時對我說甲○○抓住他的手並脫他的褲子，甲○○將我表妹的腳放在他的肩膀上，並用手摀住他的嘴巴，且將陽具插入他的陰道，當時因為電燈暗，我並沒有看到，我表妹是因為痛才到廁所去。」，「沒有聽到（表妹有叫喊救命）」，於第一審審理係證，「因許女在哭，強姦時及強姦後許女都在哭，因許女跑去廁所哭，她跟我說甲○○有女友還對她摀住嘴巴強姦她。」（偵查卷第三七頁背面、三八頁、一審卷第三六頁背面），就性關係之際許女有無哭，於廁所內有無明白稱係被強姦，前後所供不一，究何者足採，攸關被告應成立何罪名，原判決未併就卷內許女前後指訴及另一在場證人王義銘之相關證述，詳予剖析，明白認定，徒以許女之指訴係為追訴之目的及陳女之證述係附和許及其母之控詞，而遽為被告有利之認定，亦屬理由不備；以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（加重竊盜）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決維持第一審關於被告加重竊盜罪部分，而駁回被告在第二審之上訴，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴意旨以科刑應將審酌刑法第五十七條各款情事於判決理由內具體加以說明，方足資判斷量刑是否適當，否則即屬理由不備，原判決僅抽象記載第一審法院審酌被告犯罪之動機、目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，判處被告甲○○加重竊盜罪有期徒刑八月，核無違誤，量刑亦適當，即予維持，並未說明具體情狀，其量刑是否適當，自屬無從斷定，其判決理由自有未備云云，為上訴理由，依首揭說明，難認其此部分之上訴為合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年八月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月二十七日
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