最高法院88年度台上字第4504號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第4504號刑事判決

裁判日期：民國88年08月19日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決八十八年度台上字第四五○四號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年四月十五日第二審判決(八十六年度上訴字第二六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決理由內敘明 陳文麗 與人姦淫部分，上訴人並無營利之意圖，不構成常業容留良家婦女與人姦淫罪，惟事實欄竟記載該部分之事實，與理由相互矛盾；且未說明該部分不另為無罪之諭知，亦屬理由不備。㈡上訴人因罹患子官頸癌，無法實際管理理容院，故僱請鍾吉成、 張明華 分別擔任負責人及看店，對於陳文麗何時受僱，並不知情，遑論案發前後，上訴人正住院手術。原審就此項有利之證據，未加以審酌，復未說明不予採納之理由，亦有理由不備之違法。㈢上訴人自民國八十年間起，即受 吳振旺 及 陳貴金 之託，照顧嬰兒。此與上訴人有無正當職業，開設理容院是否兼業，是否賴此維生攸關。原審未傳訊吳振旺等人到庭查明，亦有違誤云云。
惟查原審撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判論處上訴人共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業(累犯)罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人前因妨害風化案件，經判處有期徒刑五月確定，八十三年五月三十一日執行完畢。復於八十四年十一月間，以每月新台幣(下同)五千元之代價，僱用鍾吉成(已判刑確定)為名義負責人，並委由張明華(已判刑確定)負責看店。彼等三人基於意圖營利之共同犯意聯絡，自八十四年十一月間起，在台中縣○○鎮○○路○段○○○○○號上訴人經營之妙佳理容院，容留婦女陳文麗與不特定之人從事色情按摩，男客亦可撫摸該婦女全身，而為猥褻之行為，並均以之為常業。按摩每小時兩節收費一千二百元，由陳文麗與店方五五分帳；如與男客姦淫，則另加收一千元，由陳文麗獨得。八十四年十二月十四日晚上九時四十分許，陳文麗與男客 紀勇增 在該理容院二樓房間從事色情按摩之猥褻行為後，正準備性行為時，為警查獲等情。已敘明上開事實，業經上訴人坦承經營妙佳理容院，僱用鍾吉成、張明華為名義負責人及幫忙看店，並於陳文麗與紀勇增為猥褻行為時，經警查獲等情不諱，復據陳文麗、紀勇增證述屬實；而妙佳理容院每張按摩床均有活動式塑膠門簾，只須拉上即成隔間，亦有照片可稽。證人陳文麗、紀勇增嗣後改稱其二人為朋友，在妙佳理容院之行為，純屬私人情誼云云，係迴護之詞。復說明上訴人經營妙佳理容院，與鍾吉成、張明華共同反覆容留婦女與人為猥褻之行為，從中牟利，顯係以之為常業。因認上訴人之犯行明確，為其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人辯稱伊未從事色情按摩之不法業務云云，為不足採，已於理由內詳加敘明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。按刑法上所謂常業犯，係指以特定之犯罪為生活之事業，並恃以維生者而言。至於是否以該犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令尚有其他職業，仍無礙於成立常業犯。上訴人經營妙佳理容院，容留婦女與不特定之人為猥褻行為，並以之為常業，既為原判決合法認定之事實；則上訴人是否另外擔任褓姆工作，即與其所犯本罪無關。上訴意旨未依據卷內資料，具體指摘原判決認定上訴人為常業犯究竟如何違背法令，僅漫言其自八十年間起，受吳振旺、陳貴金之託，照顧嬰兒，開設理容院僅係兼業云云，自非合法之第三審上訴理由。原審未傳喚吳振旺等人，不為無益之調查，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。又原判決事實欄記載陳文麗如與男客姦淫，則另加收一千元，由陳文麗獨得。其理由內敘明陳文麗與人姦淫部分，上訴人並無營利之意圖，不構成容留良家婦女與人姦淫罪，殊無相互矛盾不符之處。雖原判決就上訴人被訴刑法第二百三十一條第一項之容留良家婦女與人姦淫罪部分，於理由內漏未說明不另為無罪諭知之意旨，惟此項漏載，並非主文所由生之事項，亦與有罪判決之法律適用無關，不屬理由不備之違法情形。另上訴意旨其餘所稱上訴人因罹患癌症，無法實際管理理容院，對於陳文麗何時受僱不知情，且案發前後， 伊正 住院手術云云各節，任憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，而為單純之事實爭執，均非第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年八月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月二十四日
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