裁判字號：最高法院88年台非字第232號刑事判決
裁判日期：民國88年08月19日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十八年度台非字第二三二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月二十一日第二審確定判決（八十七年度上易字第七五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第六四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。所謂應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。又刑法上所謂累犯，係指受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者而言。故被告前犯罪所處有期徒刑已否執行完畢，乃能否論以累犯並適用刑法第四十七條加重其刑之基礎事項，在客觀上，自有調查之必要。法院應依職權調查明白，以為適用刑法第四十七條之依據。如未調查清楚，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查證據而未予調查。其判決當然為違背法令。又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間合併計算之。因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期，亦應合併計算。刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦有明文規定。本件被告於八十二年間因犯違反麻醉藥品管理條例等罪，經台灣高雄地方法院以八十二年度易字第七一五二號判處有期徒刑七月確定，固經台灣高雄地方法院檢察署以八十三年度執緝字第八五四號於八十三年五月四日發監執行，其指揮書執行完畢日期為八十三年十二月二日。但同時有『併入屏東地檢八十四年執更字第一四八三號執行之記載』而屏東地檢八十四年執更字第一四八三號則係保護管束。結案情形為『交付保安』（見原審卷附『被告全國前案紀錄表』）。被告在審判期日亦陳稱略以：八十二年十月間犯違反麻醉藥品管理條例案，判七月、八十三年五月四日入監執行。又於八十三年三月間因煙毒案判三年五月、於八十三年十二月三日接續執行、八十四年十月二日交付保護管束，現假釋中等語（見原審審判筆錄）。是被告已否受有期徒刑之執行完畢，尚有疑義而有查明之必要。況被告所犯前開違反麻醉藥品管理條例等罪，所處有期徒刑七月，確與其另犯之煙毒罪所處有期徒刑三年五月併執行，於八十四年九月二十六日假釋出監，尚有殘刑二年五月十四日。因在假釋期間之八十六年十一月二十四日及二十七日再犯本件之罪，業經法務部於八十七年九月二十四日以八七矯決字第○三四五九二號函准撤銷其假釋在案。有該函附台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執更字第三五四二號卷可考。尤足徵被告並未受有期徒刑之執行完畢。原審未經查明，遽認被告構成累犯，適用刑法第四十七條加重其刑，顯屬違法。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。是以，在二以上有期徒刑合併執行之情形，經許其假釋出獄者，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內均應認為尚未執行完畢；斯時，若再犯有期徒刑以上之罪，自不得論以累犯。經查本件被告甲○○於民國八十二年間因犯違反麻醉藥品管理條例及違反槍礮彈藥刀械管制條例二罪，經台灣高雄地方法院於八十二年十一月三十日以八十二年度易字第七一五二號各判處有期徒刑四月，並定其應執行之刑為有期徒刑七月，八十三年一月四日確定後，於八十三年五月四日入監執行；其於入監前另犯施用毒品罪，經同院於八十三年七月四日以八十三年度訴字第一五五一號判處有期徒刑三年五月，八十三年八月二十九日確定之後，與前案合併執行，嗣於八十四年九月二十六日假釋出獄，其未執行之刑，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，須至八十七年三月十二日始行屆滿，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑（見偵卷第二、三頁），並為原判決所是認。則被告於假釋期間之八十六年十一月二十四日及同月二十七日所犯本件連續非法施用化學合成麻醉藥品罪，自難以累犯論。乃原判決竟以被告前開所合併執行之有期徒刑，其中有期徒刑七月部分已先行於八十三年十二月二日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而撤銷第一審判決，改依刑法第四十七條論以累犯並加重其刑，揆諸首揭說明，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應將原判決撤銷，自為判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國八十八年八月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官邵燕玲法官張清埤法官王憲義右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月二十五日
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