裁判字號：臺灣新北地方法院106年軍訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度軍訴字第5號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳鴻璽指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度軍偵字第6號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣、持有。詎其竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以網路通訊軟體「WECHAT」作為聯絡販賣毒品之媒介，於106年2月16日14時45分許，在新北市○○區○○路○○巷○號前，以新臺幣（下同）6,
500元之價格，販賣第三級毒品愷他命7公克與少年李○柔。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告乙○○、公設辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告乙○○於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106年度軍偵字第6號偵查卷第42頁；本院卷第64頁），且經證人即少年李○柔於警詢、偵查中證述明確（見同上偵查卷第15至18、31至32頁），並有卷附之證人李○柔手機微信軟體翻拍畫面1紙（見同上偵查卷第19頁）可資佐證，足認被告乙○○於事實欄所示時、地，確有販賣第三級毒品愷他命予少年李○柔之情，殆無疑義。
㈡、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若被告無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所，或於自己住處附近為交付行為，是衡以被告乙○○與證人李○柔間既無特殊身分或情誼，被告大費周章與其聯繫交易毒品事宜，旋即在約定地點交付毒品予其，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚刑責，與證人李○柔交易毒品，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然至明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。再被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈡、復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告經認定販賣第三級毒品之次數僅有1次，且對象僅有1人，販賣毒品獲利非鉅，足見被告應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第三級毒品經上開減刑後之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告上開販賣第三級毒品犯行之刑度，並依法遞減輕其刑。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所為販賣第三級毒品愷他命之行為，助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，兼衡其販賣毒品之次數、數量、所得利益，並考量其智識程度、生活狀況，及犯後坦承犯行，已見悔意之犯後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，衡以被告販賣之毒品數量非多，對象亦僅一人，而其行為時年方20歲，人生經驗不足，尚具有可塑性，本院信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款規定，命予宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供
160小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，以勵自新，緩刑期間依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之
1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收部分：本件被告販賣第三級毒品所得6,500元，核屬其本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，軍事審判法第
1條第2項第2款，陸海空軍刑法第13條、第77條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第59條、第38條之1第1項、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官羅雪舫到庭執行公訴。
中華民國106年11月30日
刑事第二十一庭審判長法官陳正偉
法官孫少輔法官陳志峯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國106年12月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。。