臺灣高等法院96年度保險上字第40號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年保險上字第40號民事判決

裁判日期：民國98年07月28日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決96年度保險上字第40號上訴人C&LineCo.,Ltd.
（原名DongnamaShippingCo.,Ltd.）
Namdaemun-ro,chung-ku,Seoul,100-770KOREA法定代理人甲0000000000000上訴人海欣船務代理股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 王國傑 律師複代理人 方意欣 律師上2人共同訴訟代理人 陳長 律師複代理人 劉思廷 律師被上訴人富邦產物保險股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 李念國 律師複代理人 許智婷 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8月27日臺灣臺北地方法院96年度保險字第42號第一審判決提起上訴，本院於98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人逾新台幣壹佰參拾肆萬伍仟零伍元，及其中上訴人C&LineCo.,Ltd.自民國94年11月15日起、上訴人海欣船務代理股份有限公司自民國94年10月21日起均至清償日止，按年息5％計算利息之部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之三十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人DongnamaShippingCo.,Ltd.於民國96年8月31日更名為C&LineCo.,Ltd.（下稱C&Line公司），其法定代理人原為YangGeel-yong，嗣改為甲0000000000000，有96年8月24日韓國首爾地方法院商業登記處控管/由全國法院行政部之公司E化登記系統簽發之登記簿謄本、C&Line公司網頁資料可參，業於97年9月25日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠293頁至299頁、394頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：託運人KoreaSilkTradingCorp.（下稱KoreaSilk公司）於93年9月27日委託C&Line公司自基隆港運送布料二批（RawSilk20/22D：99捆及103捆，下稱系爭布料）至印度Calcutta港，受貨人為印度商Dudley&BrothersPVT.LTD（下稱Dudley公司）、InterchemPVT.LTD(下稱Interchem公司），而由上訴人海欣船務代理股份有限公司（下稱海欣公司）代理C&Line公司簽發二張清潔載貨證券（DnalKeZ000000000、000000000）。詎C&Line公司於93年10月13日將系爭布料運抵Calcutta港後，將之存放在NetajiSubhas碼頭倉庫內，嗣93年11月17日NetajiSubhas碼頭倉庫發生火災，系爭布料被燒燬。伊已依貨物保險契約賠付受貨人Dudley公司、Interchem公司貨物保險金，新台幣（下同）2,026,126元、2,113,098元，爰依保險代位、載貨證券、民法總則施行法第15條之法律關係，求為命上訴人應連帶給付伊4,139,224元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：系爭載貨證券載明應適用韓國法，侵權行為則應適用印度法。另伊於93年10月13日將系爭布料運抵Calcutta港，因系爭布料採用CY/CY方式運送，於同年月17日拆櫃卸貨，伊於貨物離櫃時已完成運送照管義務，並已通知受貨人貨物運抵目的港，伊無需就受貨人受領遲延之貨物損失負責。另伊係依印度當地之法令規定而將貨物寄倉，倉庫應視為受貨人之代理人，對於倉庫發生火災造成貨物毀損，伊亦無庸負責。又系爭火災非出於伊之故意或過失，依海商法第69條第3款之規定，伊亦不負賠償責任。被上訴人未證明已受讓受貨人Dudley公司、Interchem公司對伊之賠償賠償請求權，自不得主張保險代位求償權。又依公證報告所載，系爭布料之目的地價格遠低於被上訴人所請求之金額等語，資為抗辯。求為判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，與以供擔保為條件，請准宣告免假執行。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即判命上訴人應連帶給付被上訴人4,139,224元及自94年11月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並諭知被上訴人以138萬元、上訴人以4,139,224元分別供擔保後，得假執行及免假執行。
上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項如下（見原審卷㈠213頁至214頁）：㈠海欣公司為C&Line公司在台之船務代理，通常會代理簽發載貨證券。
㈡被上訴人提出二紙載貨證券之記載，均簽發日93年9月27日
，託運人即訴外人KoreaSilk公司，運送人為C&Line公司，運送船舶為"SINOKORSEOUL"輪第413次航班，自台灣基隆港裝載系爭布料運至印度Calcutta港。由海欣公司代理為
C&Line公司簽發系爭載貨證券。二紙載貨證券載明受通知人為Dudley公司，運送方式為CY/CY（系爭載貨證券及中譯本見原審卷㈠7頁、8頁、43頁、44頁）。
㈢系爭船舶於93年10月13日抵達Calcutta後，於同日自船上卸下貨櫃，並存放在第4號NetajiSubhas碼頭倉庫。
㈣據原證三之公證報告記載，93年11月17日印度Calcutta港第
4號NetajiSubhas碼頭貨倉發生火災，在火勢被控制前，貨倉內貨物遭燬損。受貨人Dudley公司、Interchem公司乃通知公證人GLAESTONEAGENCIESLIMITED公司及相關人士於93年11月18日到場公證勘驗，嗣93年12月2日到場進行聯合查勘公證。
㈤公證報告結論略以：據港口律師信函表示，系爭貨物在火災
發生前即被存放第四號貨倉，同時經公證勘驗，該貨物並未在該貨倉及其周圍被指認或發現，因此，雖然我們尚未接獲港口的最終損失證明書，我們有理由相信該貨物有可能在第四號貨倉的火災中全數滅失或損毀（公證報告之節本及中譯本見原審卷㈠9頁至15頁、45頁至50頁、249頁至262頁）。
㈥受貨人Dudley公司、Interchem公司於94年2月18日出具授權
書予台灣Uniexcel公司（即香港商優尼士有限公司台灣分公司），授權台灣Uniexcel公司受領保險金。嗣台灣Uniexcel公司受領保險金後，於94年3月9日簽發損失賠償收據並以損失賠償作為債權讓與之證明文件予被上訴人（授權書及損失賠償收據見原審卷㈠16頁、17頁、80頁、81頁、263頁、265頁）。
㈦新台幣兌換美元之基準點及匯率，以起訴時美元兌新台幣之匯率為準。
㈧兩造對原證四、原證五（均係代位求償收據）、原證十之開
放保單、原證十一之保險單之形式上真正不爭執（見原審卷㈠51頁、52頁、173頁至178頁、184頁至185頁）。
六、兩造之爭執事項如下：㈠本件債務不履行之準據法？㈡被上訴人可否依保險契約，主張代位受貨人請求系爭布料損
害賠償？㈢運送人之責任至何時終了？㈣系爭布料實際損害額為多少？
七、本件係因載貨證券法律關係所生爭訟，其債務不履行之準據法應適用我國法：
㈠按「載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口者，其
載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律。但依本法中華民國受貨人或託運人保護較優者，應適用本法之規定」，海商法第77條定有明文。又「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律」、「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地」、「前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法」，涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項及第3項分別定有明文。查被上訴人主張保險代位權，代位系爭載貨證券之受貨人Dudley公司、Interchem公司對運送人C&Line公司之損害賠償請求權，則其債務不履行之法律關係應以受貨人Dudley公司、Interchem公司與運送人C&Line公司間應適用之法律關係為準。
㈡系爭載貨證券記載之裝載港為我國基隆港，依上開規定，其
載貨證券所生之法律關係應依涉外民事法律適用法定其應適用之法律。上訴人主張系爭載貨證券背面第三條記載「GOVERNINGLAWANDJURISDICTION.TheContractcvidenc
edbythisBillofLadingshallbegovernedbyKorea
nlawand．．」（以本載貨證券為證之運送契約應以韓國法為準據法．．，見本院卷㈠96頁反面），應適用韓國法云云，查系爭載貨證券背面固記載上開文字，惟其字體甚為細小，復為運送人單方擬定，他方當事人無注意或詳細考慮其內容之餘地，況系爭載貨證券對「Consignee」受貨人欄記載「TOORDER」（待指定，見原審卷㈠7頁、8頁），顯見簽發系爭載貨證券時，受貨人尚未特定，受貨人自無可能與運送人就適用載貨證券背面之約款為意思表示之合致。故上訴人認當事人合意適用韓國法云云，並不可採。
㈢本件運送人C&Line公司為韓國法人，受貨人Dudley公司、
Interchem公司為印度法人，國籍不同，而系爭載貨證券係由C&Line公司在台之船務代理商海欣公司代理在台灣所簽發，即簽發系爭載貨證券之行為地在台灣，依涉外民事法律適用法第6條第2項之規定，應適用我國法為準據法。
八、被上訴人得依保險代位權之規定，主張代位受貨人請求系爭布料損害賠償：
㈠被上訴人主張訴外人台灣Uniexcel公司就其關係企業向伊投
保貨物運輸險，採用開放保單形式，保單第2條約定本保險期間自93年7月1日起至95年7月1日止，保單第3條約定除非被保險人台灣Uniexcel公司就其買賣貨物無投保義務外，所有買賣之貨物均自動在本保險單之承保範圍。台灣Uniexcel公司就系爭布料已向伊申報，由伊簽署保險證明單等情，業據提出保單、保險證明單為證（見原審卷㈠173頁至178頁、184頁、185頁），上訴人就上開保單、保險證明單之形式上真正復不爭執（見原審卷㈠214頁），上開保險證明單內所載之保險標的「RawSilk20/22D」99bales、103bales與系爭載貨證券所載運之貨物相符，故系爭布料確由台灣Uniexcel公司向被上訴人投保貨物運輸險，足堪採信。
㈡按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或
公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。查被上訴人主張受貨人Dudley公司、Interchem公司於94年2月18日出具授權書予台灣Uniexcel公司，授權台灣Uniexcel公司受領保險金。嗣台灣Uniexcel公司受領保險金後，於94年3月9日簽發損失賠償收據並以損失賠償作為債權讓與之證明文件予被上訴人等情，業據其提出上訴人不爭執形式上真正之損失賠償收據（見原審卷㈠16頁、17頁、51頁、52頁、214頁）及經過我國駐新德里台北經濟文化中心認證之授權書（見原審卷㈠80頁、81頁、263頁、265頁）。
核上開授權書載明受貨人Dudley公司、Interchem公司除授權台灣Uniexcel公司全權受領保險金外，尚包含「．．andexecuteanydocumentsincludingSubrogationreceipt,necessaryandincidentaltoanyandallofaforesaid」即含簽署該損失賠償收據。台灣Uniexcel公司受領保險金後，既已簽署損失賠償收據，將對運送人之損害賠償債權讓與被上訴人，是被上訴人自得依保險代位權之規定，代位受貨人請求系爭布料之損害賠償。
九、按「受貨人怠於受領貨物時，運送人或船長得以受貨人之費用，將貨物寄存於港埠管理機關或合法經營之倉庫，並通知受貨人」，海商法第51條第1項分別定有明文。經查：
㈠系爭船舶於93年10月13日抵達印度Calcutta港後，於同日自
船上卸下貨櫃，於同年10月17日貨物離櫃（採CY/CY方式運送）並存放在第4號NetajiSubhas碼頭倉庫，嗣93年11月17日上開倉庫發生火災，造成系爭布料毀損滅失，為兩造所不爭執（見原審卷7頁、8頁、43頁、44頁、48頁），自可採信。運送人C&Line公司在印度之船務代理NLSAGENCY（INDIA）Pvt.Ltd.業於同年10月11日向受貨人Dudley公司發送到貨通知書，通知「Theabovevesselisexpectedtobert
hasperETA,pleasesurrendertheOriginalBillofLadingdulyendorsedtothisofficeandobtaintheDELIERYORDERagainstpaymentofcharges.」（上述船舶將依預計抵達時間靠泊，請提出經完全背書之載貨證券原本予本公司，並繳納費用，以便換取小提單，見本院卷㈠174頁）。被上訴人抗辯受貨人Dudley公司未收到前揭到貨通知云云，然受貨人Dudley公司於上開火災發生後，曾向印度Calcutta高等法院提出聲請狀，請求法院核發命令予海關、港口託管處等單位，檢查其貨物（99捆布料）受損狀況並提出報告，Dudley公司於該聲請狀內，自承業於93年11月2日向海關提出國內消費品入境單（BILLOFENTRYHOMECONSU
MPTION），其附件即國內消費品入境單影本亦記載到貨時間為「13/10/2004」，嗣印度Calcutta高等法院准許Dudley公司之聲請而於93年12月23日核發命令檢查上開布料受損情形一節，業據上訴人提出經過印度外交部及我國駐新德里台北經濟文化中心驗證之Dudley公司向印度Calcutta高等法院提出之聲請狀、印度Calcutta高等法院核發之命令W.P.NO.2
179OF2004為證（見本院卷㈠313頁至358頁）。上開法院所核發之命令及Dudley公司聲請狀等外國公文書及私文書，既經我國駐新德里台北經濟文化中心驗證，依民事訴訟法第356條及第358條第1項之規定，推定為真正。受貨人Dudley公司於上開聲請狀之附件即國內消費品入境單影本上記載到貨時間為「13/10/2004」，顯已知悉貨物抵達時間為93年10月13日，始可能向印度海關申報國內消費品入境，足徵上訴人主張運送人C&Line公司之印度船務代理NLSAGENCY（INDIA）Pvt.Ltd.於同年10月11日向Dudley公司發送到貨通知書一節，洵屬有據。
㈡Dudley公司於93年11月2日向海關提出國內消費品入境單，
上開99捆布料因等待通關（Thegoodswerenotassessed
anditwaspendingforclearance.）致未提領貨物等情，業據Dudley公司於上開聲請狀內敘明【見該聲請狀第5點本院卷㈠330頁、中譯文見本院卷㈠230頁，另該聲請狀第6點將載貨證券號碼記載No.DNALKEZ000000000，應係000000000之誤繕（000000000為受貨人Interchem公司之載貨證券號碼）此比對該聲請狀後附之文件所載載貨證券號碼均為000000000即明，見本院卷㈠346頁】，故運送人C&Line公司已通知受貨人Dudley公司貨物於93年10月13日抵達，被上訴人亦不否認至93年11月2日知悉貨物抵達港口（見本院卷㈠310頁反面），受貨人Dudley公司既因貨物等待通關而未及時提領貨物，自屬受領遲延。
㈢又外國之現行法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但
法院得依職權調查之，此觀之民事訴訟法第283條之規定自明。上訴人抗辯依印度現行有效之1963年主要港口信託管理法（TheMajorPortTrustAct1963，下稱系爭信託管理法）規定，強制運送人需將貨物卸交予Calcutta港口託管處，在託管處保管下發生毀損滅失，運送人不負賠償責任等語，業據其提出經印度公證人公證暨印度外交部及我國駐新德里台北經濟文化辦事處認證之系爭信託管理法及1994年加爾各答港口規則為證（見本院卷㈡36頁至137頁），堪認上開法令為印度之現行法令。查系爭信託管理法自1964年2月29日在印度實施迄今，係規範經由船舶運送至印度貨物之卸岸及通關事宜。該法第2條定義"託管處"係指依該法在港口組成之託管機構，第3條規定自政府公報上公告所規定之生效日起，中央政府應在主要港口籌設託管處。另1994年加爾各答港口規則係依系爭信託管理法制定，並於1994年7月28日實施，上述規則第2（1）條定義，關於加爾各答港之託管處一詞，係指依系爭信託管理法為該港所設立之託管處，該規則第2（12）條定義"碼頭"一詞，係指Kidderpore碼頭、NetajiSubbash碼頭、GardenReach突碼頭、Haldia碼頭，以及通往該等碼頭之土地、道路、碼頭、錨位、棚、倉庫、鐵路機場暨其他設施等，加爾各答託管處應遵守系爭信託管理法之規定等，有經印度公證人公證之印度律師SubirMajumdar宣誓書為證（見本院卷㈡32頁、33頁、中譯文見34頁、35頁）。是加爾各答（Calcutta）港託管處係依系爭信託管理法所成立之官方組織，系爭布料失火之NetajiSubbash碼頭係屬加爾各答港口之一部分，為加爾各答港託管處之管轄範圍，洵屬可採。另依系爭信託管理法第42條第（1）項
（a）規定：託管處有權處理landing,shippingortranshippingpassengersandgoodsbetweenvesselsinthepo
rtandthewharve,piers,quaysordocksbelongingto
orinthepossessionoftheBoard(於港口內船舶及託管處所屬各式碼頭間之乘客及貨物之登岸、運送或轉運）；於第（7）項規定Afteranygoodshavebeentakencharg
eofandareceiptgivenforthemunderthissection,noliabilityforanylossordamagewhichmayoccur
tothemshaiiattachtoanypersontowhomareceipt
hasbeengivenortothemasterorownerofthevess
elfromwhichthegoodshavebeenlandedortranship
ped(於貨物接管後，且收據已依本節規定簽發，持有收據之人或貨物已卸岸或轉運之系爭船舶之船長，對於貨物之毀損滅失均毋庸負責，見本院卷㈡63頁、64頁、106頁）。運送人C&Line公司將受貨人Dudley公司之99梱布料（連同受貨人Interchem公司之103捆，計202捆）運抵目的港後，已依當地法令即系爭信託管理法之規定，將貨物卸載予NetajiSubbash碼頭倉庫（收據見原審卷227頁、本院卷㈠427頁），其對加爾各答港託管處所屬之NetajiSubbash碼頭倉庫並無管理監督之權限，自無法介入倉庫之管理，而對貨物為保管照護。且依上開說明，其已對受貨人Dudley公司為到貨通知，受貨人Dudley公司因上開布料等待通關，致未提領，此時貨物依當地系爭信託管理法之規定，寄存於運送人無管理監督權限之碼頭倉庫之危險，即應由受貨人負擔。是運送人對貨物寄倉中因失火造成貨物之毀損滅失，不負賠償責任。故被上訴人請求上訴人就受貨人Dudley公司之99捆布料負連帶損害賠償責任，於法無據。
十、按「運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必要之注意及處置」、「貨物運達後，運送人或船長應即通知託運人指定之應受通知人或受貨人」，海商法第63條、第50條分別定有明文。又運送人將貨物寄存於港埠管理機關或合法經營之倉庫，為擬制交付貨物時，仍須踐行通知之義務，始得免責，苟怠於通知，受領權利人無從提領貨物，對於寄倉中貨物之毀損滅失，仍需負損害賠償責任。經查：
㈠上訴人抗辯運送人C&Line公司在印度之船務代理NLSAGEN
CY（INDIA）Pvt.Ltd.於同年10月11日向受貨人Interchem公司發送到貨通知云云，無非以該船務代理商製作之文書為據（見本院卷㈠175頁），惟此為NLSAGENCY（INDIA）Pvt.Lt
d.單方面製作之私文書，並無法證明受貨人Interchem公司已收受該通知，且如前所述，向印度Calcutta高等法院聲請核發檢查命令之聲請狀，係以受貨人Dudley公司名義為之，由該聲請狀所附文件之文義均無從證明受貨人Interchem公司已知悉該103捆布料運抵目的港之時間，自難認運送人C&Line公司於貨物運抵Calcutta目的港時已盡通知受貨人Interchem公司之義務。雖運送人C&Line公司依當地之法令規定，將該103捆布料卸載予NetajiSubbash碼頭倉庫，然其未盡通知受貨人之義務，受貨人Interchem公司無從前往NetajiSubbash碼頭倉庫提領貨物，故對於寄倉中貨物之毀損滅失，運送人C&Line公司仍需負損害賠償責任。海欣公司既代理運送人C&Line公司簽發清潔載貨證券，為兩造所不爭執，則依民法總則施行法第15條之規定，應與運送人
C&Line公司就上開損失，負連帶損害賠償責任。㈡按運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，應依其應
交付時目的地之價值計算之，海商法第5條、民法第638條第1項規定甚明。而所謂應交付時目的地之價值，係指到港貨物完好之市價而言，一般包括成本、保險、運費、關稅、管理費用及合理利潤在內。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。查受貨人Interchem公司確實受有損害，系爭103捆布料重3,22
2.17公斤，其發票價值為39,687.36美元（發票見本院卷㈠75頁），另受貨人Interchem公司曾通知公證人GLAESTONEAGENCIESLIMITED公司及相關人士於93年11月18日、同年12月2日到場查勘公證，依公證報告書所示，系爭103捆布料於受貨日在目的地健全市場之價值亦為美金（含稅）39,687.36元（公證報告及中譯文見原審卷㈠70頁、75頁），以93年10月13日美元兌換台幣之匯率為1：33.890計算，其折合新台幣約1,345,005元（39,687.36×33.890＝1,345,005，小數點以下四捨五入，下同，中央銀行外匯資訊查詢表見本院卷㈡188頁），即公證報告書所鑑定之目的地市場交易價值與進口之發票價值（即成本）相同，惟審酌受貨人Interchem公司確實受有損害，系爭103捆布料已因火災燒毀而不存在，如強求被上訴人需舉證證明系爭103捆布料在交付時目的地之市場價值（含成本、保險、運費、關稅、管理費用及合理利潤在內），顯有困難，是依民事訴訟法第222條第2項之規定，本院認應以前揭公證報告所示之美金39,687.36元（即新台幣1,345,005元）為系爭103捆布料交付時之目的地市場價值，為適當公允。
㈢另原審曾向我國駐印度代表處查詢該布料在目的地之市場價
值，我國駐印度代表處陳報在印度之Bangalore（即班加羅爾），於93年10月間之市場交易價值為一公斤23.39美元，有我國駐印度代表處函附之市場價值調查表可參（見原審卷㈡21頁），則系爭103捆布料於93年10月間在Bangalore之市場價值為2,554,173元（3,222.17×23.39×33.890＝2,554,173），惟Bangalore位處印度南部，而Calcutta位處印度之東北部（地圖見本院卷㈡246頁、247頁），二者相差甚遠，是該Bangalore之市場價值調查表並不足作為系爭103捆布料交付時目的地價值之證據。
㈣上訴人再辯稱依海商法第69條第3款之規定，非由於運送人
本人之故意或過失所生之火災，運送人可免責云云，惟系爭103捆布料係在寄倉中發生火災，而生毀損滅失之結果，即非在海上運送之過程中發生損害，自無上開規定適用之餘地，上訴人上開辯解，亦非可取。
㈤綜上，被上訴人請求上訴人連帶賠償1,345,005元本息，即屬有據。
十一、從而，被上訴人依載貨證券、保險代位及民法總則施行法第15條之法律關係，請求上訴人應連帶賠償被上訴人1,345,005元，及其中上訴人C&Line公司自94年11月15日起、上訴人海欣公司自94年10月21日起（即起訴狀繕本送達翌日，C&Line公司於94年11月14日送達，送達回執見原審卷㈠30頁、海欣公司於94年10月20日送達，送達回執見原審卷㈠19頁），均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，其逾此部分之請求，為無理由。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並分別為供擔保得、免假執行之諭知，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，並非有據，應予駁回。另原審就上開不應准許之部分，判命上訴人給付及為供擔保准免假執行之諭知，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分改判如主文第二項所示。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國98年7月28日
民事第十六庭
審判長法官劉靜嫻
法官謝碧莉法官呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年7月28日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。