裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1353號刑事判決
裁判日期：民國96年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1353號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺灣臺中女子監獄執行）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第689號中華民國96年2月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第1442號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件關於追加起訴被告施用第一級毒品部分，免訴。
理由
一、原審檢察署檢察官就被告施用第一級毒品部分追加起訴意旨略稱：被告甲○○（以下簡稱被告）前分別因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，最後一次觀察、勒戒於民國（下同）90年10月4日執行完畢釋放，並由檢察官先後於88年12月31日、90年10月4日，分別以88年度毒偵緝字第138、145號及90年度毒偵緝第225號為不起訴處分確定後。復因三犯施用第1、2級毒品案件，先送強制戒治（於93年1月9日因適用修正後毒品危害防制條例而報結未予執行完畢），刑事責任部分則由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣臺中地方法院於92年8月18日，以92年度訴字第1772號判處有期徒刑7月、4月，定應執行刑9月確定，於93年9月30日執行完畢。詎其利欣不思悔改，復於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月12日下午2時許，在苗栗縣苗栗市○○路某加油站廁所內，以針筒注射之方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣經警於95年9月12日晚上採驗其尿液結果呈毒品嗎啡陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、原審判決略以：被告於前於95年7月3日中午某時，在苗栗縣苗栗市○○路○○○號4樓509室，施用第1級毒品海洛因1次之犯行，已據台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1436號向原審起訴，而於95年11月20日繫屬在案，有原審95年度訴字第658號刑事卷宗可稽，因被告於該案審理時已陳稱：其從95年7月3日到同年12月19日止接續施用海洛因等語在卷，足見被告短時間內施用海洛因之犯行相當密集，且具有高度成癮性，自應論以接續犯（參照台灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第13號）。公訴人就被告於95年9月12日下午2時許，施用海洛因之犯行，認係另一犯罪行為而追加起訴，自有所誤會。是檢察官追加起訴被告上開施用第一級毒品犯行，既與先前起訴95年度毒偵字第1436號之犯罪事實，有接續犯之實質上一罪關係，自為先前起訴效力所及，法院自得併於95年度訴字第658號案件審理。茲公訴人就被告於95年9月12日施用海洛因之犯行，認為係另一犯罪行為，而以追加起訴方式，向原審法院重行起訴，揆諸上開說明，自應逕為諭知不受理判決等語。
三、上訴意旨略以：㈠原審判決所引據之台灣高等法院暨所屬法院法律座談會見解，並不具法律效力，於具體個案無拘束力，況該座談會乃就被告僅被查獲一次之情形討論所得之結論，與本案被告先後被查獲2次之案情不同，不能相提並論。
本案被告之前後2次被查獲之施用毒品行為，相隔已有21日，乃可分割之數行為，並不符合行為密接性之要求，自不該當於接續犯甚明。㈡本案被告在原審誘導訊問下，供稱是每天施用海洛因（上訴書誤載為安非他命）云云，然而並未進一步詢問被告職業、收入為何？何以有如此龐大資金供其每天購買毒品施用？況被告被查獲時，亦未扣得大量毒品，且原審更未就被告供承每日施用毒品頻率問題，進一步採集被告毛髮鑑定累積毒品殘留量以資佐證被告的確有「天天」施用海洛因之事實，即輕率認定被告每天施用海洛因認為是犯行相當密集，顯有率斷及判決理由不備之嫌。且將施用毒品罪數之單複，繫於被告片面說詞，有悖於罪刑相當，不符公平正義。㈢依原審見解，造成施用毒品者被查獲後，一再施用毒品至判決確定前，不論被查獲幾次，仍屬一罪，且無得加重其刑之規定之荒謬結論，故應採行只要被查獲一次即論以一罪，方能符合刑罰之一般預防及特別預防犯罪功能。㈣原審認為「毒品因有高度之成癮性及濫用性，如將『持續多次施用毒品行為』評價為數罪，恐與『刑罰過渡評價禁止』原則相悖云云，亦非的論，因實質競合採數罪併罰限制加重原則，不僅適用於施用毒品罪之情形，即其他如竊盜、詐欺等犯罪亦無例外，至於刑罰輕重，應依刑法第57條等事由，為合理之宣告刑及定其應執行刑時為合理裁量，以資調和過重之弊，方為正辦。㈤廢除連續犯之修正說明「四、至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」然上開修正理由並未明確說明如被告是先後被查獲2次或多次，是否仍有接續犯或包括一罪之適用，故不能逕認本案依修正理由應適用接續犯處理，自不待言。㈥雖有學者著文主張多次施用毒品犯行，在性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」。然而其欲解決之問題，乃跨越新舊法時期，應如何評價論罪，與本案在新法實施後被查獲2次之情形不同。尤其是被告在主觀犯意上有無犯罪決意中斷，原審並未明確認定，是原審依接續犯概念，認追加起訴之事實為原起訴效力所及，而為不受理判決即不當等語。
四、按第二審訴訟兼具法律審與事實審，故關於案件有無應為免訴判決之情形，應以第二審為判決時之事實狀態為準。再者，犯罪事實既經法院為實體判決確定者，依一事不再理原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。是以案件經原審以重行起訴為由諭知不受理判決後，於上訴第二審時，如該案件之犯罪事實，已據法院於另案為實體判決確定者，因已生既判力，自應依刑事訴訟法第302條第1款之規定，諭知免訴之判決。又依同法第364條準用第307條之規定，第二審為免訴判決，得不經言詞辯論為之。
五、經查：檢察官於原審審理95年度訴字第658號被告施用第一級毒品案件中（原起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第1436號），所追加起訴之被告於95年9月12日下午2時許施用第一級毒品海洛因一次之犯行，已據原審認定為前案起訴效力所及，而併予審判，並於96年2月9日為實體判決確定在案，有該案卷及宣示判決筆錄在卷可稽。稽之該宣示判決筆錄關於被告施用第一級毒品之犯罪事實係載稱：「甲○○自民國95年7月3日起至同年12月19日止，在苗栗縣苗栗市○○路某加油站廁所、同市○○路○○○號4樓50
9室及朋友住處，接續施用海洛因多次。」，顯已將檢察官前開追加起訴之全部犯罪事實為實體判決無訛。綜上所述，本件檢察官追加起訴部分，關於被告施用第一級毒品部分，既已據原審於另案為實體判決確定，則原審所為不受理判決之諭知，即核與目前之事實狀態不符，而有未洽，雖檢察官上訴理由未指摘及此，但原審判決既有不當，自屬無可維持。檢察官上訴指摘原審判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰不經言詞辯論，改諭知本件關於追加起訴被告施用第一級毒品部分為免訴判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國96年5月18日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫丞晏中華民國96年5月21日