裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第776號民事判決
裁判日期：民國94年11月28日
臺灣士林地方法院民事判決94年度訴字第776號原告丙○○
2之1訴訟代理人 蕭元亮 律師複代理人 黃仕翰 律師被告甲○○當事人間所有權移轉登記事件，本院於94年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台北市○○鄉○○○○段車埕小段八九地號、一三八地號、一三九地號、一四０地號、一四一地號土地各應有部分五分之一分別移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告及原告之父 張欲明 ，於民國79年7月間與被告共同購買台北市○○鄉○○○○段車埕小段78地號、80地號、89地號、138地號、139地號、140地號、141地號土地，並約定由原告取得前揭土地持分20%，張欲明及被告各取得持分40%，但因法令限制之故，因而借名登記於被告名下，除於82年間，將前揭78地號、80地號土地出售外，原告及張欲明其餘之前揭89地號（470平方公尺）、138地號（5,089平方公尺）、139地號（310平方公尺）、140地號（393平方公尺）、141地號（383平方公尺）土地（以上5筆下稱系爭土地）仍借名登記於被告名下。至86年10月1日張欲明死亡，其財產由原告及其他五名繼承人共同繼承。因法令限制已解除，原告因而發函被告終止借名契約，被告自應移轉系爭土地應有部分各20%予原告。又原告繼承張欲明之財產，應繼分為6分之1，繼承人間已就部分遺產分割，視為全部公同共有關係之廢止，被告應移轉原告繼承張欲明之系爭土地應有部分15分之1，爰請求被告移轉登記系爭土地應有部分15分之4等語。並聲明：㈠被告應將系爭土地應有部分各15分之4移轉登記予原告。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：原告係伊外甥，伊不同意現在過戶給原告，因為原告還欠其他土地出售的錢沒付清，而且伊大姊即原告之母乙○○說如果要處理土地，要先得到她同意等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決願供擔保請免為假執行。
三、兩造不爭執部分：原告提出79年7月11日合約書之真正。
四、本院得心證之理由：㈠依兩造不爭執之79年7月11日合約書所載，張欲明、被告出
資購買系爭土地之持分為40%，原告出資購買之持分為20%，因所購買土地為農地，受土地法令限制，無法細分，故全體同意登記為被告名義，有合約書在卷可稽，足認原告就系爭土地實質上享有應有部分20%係借名登記於被告名下。至於被告辯稱移轉登記應經原告之母乙○○同意云云，查證人乙○○到庭證稱伊有出資20%，張欲明出資40%，但伊不敢講是否張欲明要送20%給原告，伊不知為何要寫原告之名義，希望張欲明之40%應分20%給伊等語，按前揭合約書僅有兩造與張欲明之名義，證人乙○○雖證稱其出資20%，但非即為記載原告名義之20%部分，尚難認為原告之請求與證人乙○○有何關係，應認被告所辯並非可採。原告業於94年4月18日委由蕭元亮律師發函予被告為終止前揭借名契約之意思表示，為被告所不爭執，應認該借名契約業已終止，原告主張被告應將系爭土地應有部分5分之1移轉登記予原告，應屬有據。
㈡至於原告請求繼承張欲明就系爭土地之應有部分40%權利，
應依應繼分6分之1移轉登記與原告云云。惟查，被繼承人張欲明就系爭土地之權利並未經繼承人協議分割，業據證人乙○○到庭證述在卷，原告提出之遺產稅核定通知書，亦未記載本部分遺產，應認該部分遺產仍未分割而屬公同共有關係，原告未經其他繼承人之同意而主張部分為移轉登記，並無理由。況應繼分僅是潛在之權利，在公同共有關係消滅之前，並不能逕按應繼分比例為請求，原告此部份之主張，自非可採。至於原告所舉最高法院86年度台上字第1436號判決，係認依民法第1164條請求分割遺產應屬全部遺產之分割，為全部遺產公同共有關係之廢止，因而指摘原判決僅為個別遺產之分割有所不當，但其並非禁止繼承人間為部分遺產之協議分割，亦非認為部分遺產之協議分割即應視為全部公同共有關係之廢止，是原告主張其遺產之公同共有關係業已全部視為廢止云云，尚屬誤會。
㈢綜上，原告基於終止借名契約而請求被告移轉登記系爭土地
應有部分5分之1，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，其敗訴部分固因失所附麗而應駁回，縱其勝訴部分，亦因原告之聲明係命被告為一定之意思表示，待判決確定始視為被告已為意思表示，故原告就此聲請假執行，與法尚有未合，應併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中華民國94年11月28日
民事第一庭法官高愈杰以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年11月29日
書記官高楚安