裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(一)字第266號刑事判決
裁判日期：民國94年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上更㈠字第二六六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人吳碧娟律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第一三八號中華民國九十年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第二八八號、九十年度毒偵字第一八三號、第二四四號、第五三三號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑七月確定，並因違反同條例案件，經本院判處有期徒刑五年四月確定，兩罪定應執行刑五年八月，於民國（下同）八十七年四月三日假釋期滿執行完畢。嗣因違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十七年度上易字第一０七三號裁定及臺灣嘉義地方法院以八十八年度毒聲字第四四七號裁定先後二次送觀察、勒戒，均認無繼續施用毒品之傾向後，分別由本院於八十七年八月十一日以八十七年度上易字第一０七三號判決免刑確定，及由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於八十八年四月二十七日以八十八年度偵字第七六一號不起訴處分確定。仍不知悔改，竟基於販賣第二級毒品圖利之概括犯意，先後三次於附表一所示之時間、地點，以每次新台幣（下同）一千元之價格，連續三次販賣第二級毒品安非他命予綽號「 耶穌 」之乙○○施用（乙○○施用毒品部分由檢察官另案偵辦）。嗣因乙○○施用毒品，於附表二編號一所示之時間、地點為警查獲，並由警持搜索票於附表二編號二所示之時間、地點執行搜索，始供出甲○○（甲○○施用第二級毒品安非他命部分，業判處有期徒刑一年確定）。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官及自動檢舉偵查起訴與移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣毒品安非他命犯行，辯稱：乙○○積欠三千元債務未還，伊打電話給乙○○，係誘引乙○○外出還債，並未販賣安非他命予乙○○云云。
二、經查：
(一)前揭如附表一所示之時間、地點，被告販賣第二級毒品安非他命予綽號「耶穌」之乙○○施用事實，業據證人乙○○於警訊時指證：「我於八十九年十月十五日十六時許，在嘉義縣六腳鄉蒜頭村蒜頭市場二十三號，以每包安非他命一千元的價錢，向甲○○購得一包安非他命。」「我所施用之安非他命都是向甲○○購買，第一次是於八十九年十二月二十八日下午十九時許，在甲○○所住之大樓下交易，價錢為一千元。第二次是於九十年一月一日下午二十時，在甲○○家中交易，價錢亦為一千元。」（見第二一三０三號警卷第三頁反面、第四頁、第十頁），於偵查中指證：「（向甲○○買幾次？）二次。一次於八十九年十二月二十八日，一次九十年一月一日，一次在他家裹面，一次在他家樓下，他家於朴子市○○路○○○號八樓二那個家，二次皆買一千元。」「（警訊筆錄為何說八十九年十月十五日也有向他買？）有，是進勒戒所之前向他買，也是一千元，於蒜頭市場內，剛才所言二次是勒戒出來後向他買，我於八十九年十一月七日進去勒戒，同月二十三日出所。」等語歷歷（見第二八八號偵查卷第十九頁反面、第二十頁），並由被告與乙○○於警訊時當面對質，足以擔保乙○○指證事實之連貫性與可信度，有對質筆錄可稽（見上開警卷第五、六、十一、十二頁），且被告使用之０五—0000000號電話，經檢察官指揮警察機關於八十九年十二月十四日上午十時起至同年月二十九日下午三時止在中華電信股份有限公司嘉義營運處實施通訊監察，錄得被告先後於八十九年十二月二十一日、二十二日打至證人乙○○之０五—0000000號之二通電話對話內容，其譯文分別如附表三所示，有臺灣嘉義地方法院檢察署通訊監察書一份、嘉義縣警察局朴子分局通訊監察譯文表二紙附卷可參（見第二一三０三號警卷第十八至二十頁），被告、乙○○於警訊、檢察官偵查中、原審及本院前後審審理時，均不否認其為對話人及該譯文之內容，被告及乙○○復坦認電話對話內容中「那東西」即指安非他命（見上開偵查卷第二十頁反面、第二十九頁、一審卷第二十頁）。經核該二通電話內容，其中第一通應是被告警告證人不要在他人面前談論毒品之對話，第二通則顯然是被告告知乙○○已有毒品在手，乙○○得知後欲前往購買之對話，益見證人乙○○前揭證言非屬虛妄。又被告與乙○○已認識多年，二人並無仇隙或糾紛，亦據被告及乙○○分別供述在卷，則乙○○應無憑空捏詞誣陷之理。證人乙○○嗣於原審九十年三月十三日搜索調查時改稱：「（交易三次之時間地點屬實否？）這三次時間地點，均是我亂講的，這是警察叫我講的，否則要辦我販賣。」「（在偵訊時所述有無意見？）偵訊所述，因為我怕警察再找我麻煩，所以不敢講實話」「（安非他命從何得來？）是向老東買的安非他命。」（見一審卷第二十九頁反面），純係事後迴護被告之詞，要難採信。
(二)證人乙○○固於原審供稱警察要我說清楚，不然就要辦我販毒，我只好指證甲○○云云（見一審卷第十五頁），然於原審並未談及與被告有三千元糾紛之事，核與被告供稱：是朋友丙○○拿三千元給乙○○託他辦手機，結果乙○○把錢拿去打電動，我為向朋友交代，拿三千元還我朋友丙○○，乃假稱有安非他命，引誘乙○○外出云云（見一審卷第六十七、六十八頁），顯然不相同，且附表三編號
一、二監聽譯文根本未談論還債之事，被告於警訊及檢察官偵查中亦未提及所謂案外人丙○○申辦行動電話一事。又乙○○經本院更一審九十三年九月一日傳訊到庭，供稱：「（丙○○是否有託你替他辦手機給你三千元及，那麼久了，我不記得這件事。」「（你有無替他辦手機？）我也不知道。」「（你是否未替他辦手機，把該錢拿去玩電動玩具了？）沒有。」「（甲○○有無向你要此三千元？）沒有。」「（你有無拿三千元及丙○○甲○○還給丙○○？）時間那麼久了，我記不得了。」「（甲○○有無向你要你欠丙○○之錢？）沒有。」「（甲○○有無要替你還丙○○的錢？）沒有。」（見本院更一卷第八十三至八十五頁），對於被告所供之丙○○拿三千元給乙○○託他辦手機，結果乙○○把錢拿去打電動，其為向朋友交代，拿三千元還朋友丙○○等情節，均不知情，足見被告所辯均非事實，顯屬事後捏造之詞，不足採信。縱乙○○於本院更一審九十四年二月十六日到庭附合被告，供稱：丙○○好像有委託辦手機，匯了三千元給我，忘記去辦，錢後來甲○○幫我拿去還云云（見本院更一卷第一六六、一六七頁），但對於「甲○○何時還」、「何時要你辦手機」「辦手機距還錢多久」等細節，均稱忘記了，且供稱：「是丙○○說三千元由甲○○替我還，是在前一陣子告訴我的，也是我在上次到本院開庭後，丙○○告訴我的。」（見本院更一卷第一六六、一六七、一六九頁），亦即於九十三年九月一日到庭，丙○○始告訴其說甲○○代替償還三千元，核與丙○○證稱：「（甲○○有無說他替乙○○還你三千元？）沒有說。」（見本院更一卷第一七二頁），亦不相符合。查被告於警局及偵查中並未曾言及三千元債款，且被告若意在討債，本可直接以電話催討。況其並知悉證人乙○○在家，亦可逕往證人乙○○家中催討，根本無須誘引證人乙○○外出，是證人乙○○事後於原審所言，無非迴護被告之詞，與被告所辯，純屬事後勾串迴護之詞，不足採信。故如附表一所示三次時間，被告於原審供稱：在蒜頭市場純粹是聊天，後面二次我打電話是要向他要錢（見一審卷第十八頁），則難採信。從而仍應以證人乙○○於警訊、偵查中所供證為可採。
(三)被告與證人乙○○分別因施用第二級毒品安非他命，於八十九年十一月七日經警採集尿液送驗，均呈現甲基安非他命之陽性反應，有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單、代號與真實姓名對照表二紙附卷可稽（見第二一三０三號警卷第二十一至二十三頁），且乙○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於八十七年十月六日以八十七年度偵字第五四七六號不起訴處分確定，嗣又自八十九年九月初起至八十九年十一月七日止，連續施用同種毒品，經送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年十一月二十三日由同署檢察官以八十九年度毒偵字第一六一０號不起訴處分確定，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第一六一０號不起訴處分書在原審卷可參，足見證人乙○○有施用第二級毒品安非他命抵癮之需求，並有向熟識之被告購買該種毒品之動機，另被告既亦自行施用毒品，衡諸毒品為國家所禁絕買賣、持有，於非法交易中可謂物稀價昂，乃公知之事實，被告為維持自身施用毒品之經濟來源，意圖營利而販賣安非他命予染有毒癮且熟識之證人乙○○，應屬合理之推論。至警察機關雖於附表二編號二之時、地執行搜索無所獲，且證人乙○○旋於警訊時自白於九十年一月一日晚上八時許向被告購買安非他命，九時許在住處施用，然尿液送驗後並未呈現毒品陽性反應，其施用第二級毒品罪嫌不足，而由檢察官於九十年三月五日以九十年度毒偵字第二四三號不起訴處分，有該不起訴處分書附於原審卷可佐，而證人乙○○所自白於九十年一月一日向被告購買安非他命後隨即施用，距其被查獲採尿之同年月四日，已有三日之久，因而驗不出安非他命陽性反應，乃屬正常，不得據此而認乙○○所為有購買及吸食安非他命之陳述為不實在。雖乙○○於上述偵查案件之身分為被告，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，其自白不得作為有罪判決之唯一依據，因而由檢察官予以不起訴處分，但不得據此即推翻乙○○就本件被告有販毒行為之指證，附此敘明。
(四)被告辯護人辯稱：警訊筆錄未為錄音，應屬不合法製作之筆錄，不得採為被告不利之證明云云，經本院向嘉義縣朴子分局函調警訊錄音帶，該局以九十四年三月二日嘉朴警三字第０九四００二二一三０號函覆：「有關本案八十九年十一月七日下午四時二十五分之對質筆錄錄音帶，因單位廳舍多次整修暨承辦人員異動，已遺失未便提供。」（見本院更一卷第一八五頁），雖未調得錄音帶。然按訊問筆錄之全程錄音，考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人或被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。旨在輔助筆錄之不足，並擔保犯罪嫌疑人或被告陳述之任意性（最高法院九十三年度台上字第三七０、一０七四、五三五六號等裁判要旨參照）。故刑事訴訟法第一百條之一第一項前段僅為關於訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，並於第一百條之二規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。至對於證人訊問筆錄，則因非攸關證人己身之事由，證人之陳述係處於自由意思任意陳述，刑事訴訟法乃未加以涵括規定。況上開警訊對質筆錄，被告全程否認乙○○指述，對於被告非為不利，是縱未能調得錄音帶，亦難認警訊筆錄無證據力。辯護人所辯顯屬誤解法律規定之適用。
(五)綜上所述，本案雖經檢察官簽准核發搜索票於九十年一月四日交警分赴被告住居處搜索結果，並未查獲任何毒品及原審法官率同書記官於九十年三月十三日前往被告住處搜索，亦未查扣任何毒品（見第二一三０三號警卷第十三至十六頁、一審卷第二十八頁），然證人就被告販賣毒品之時間、地點、價格均指證歷歷，且有通訊監察錄音帶與譯文可稽，被告與證人復有施用毒品行為，二人於警訊、偵查中又均屢稱彼此無何怨隙（見第二一三０三號警卷第一頁反面、第四頁、第五頁反面、第六頁、第八頁反面、第十頁、第十一頁反面，第二八八號偵查卷第十九頁反面、第二十八頁），顯然證人不至於為誣陷被告而故為不實之證述，其於警訊、偵查中所言應可採信，被告所辯無非卸責之詞。本院依最高法院指示，將被告及乙○○囑請法務部調查局測謊結果，均「不能判定有無說謊」，有法務部調查局九十三年十月二十五日調 科南 字第０九三００四一七四八０號、九十三年十二月二十四日調科南字第０九三００五０一二七０號測謊報告書可憑（見本院更一卷第一一六、一三七頁），仍不影響被告販賣第二級毒品罪責，其連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，堪以認定。
三、按安非他命屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定第二級毒品。被告三次販賣第二級毒品安非他命所為，係犯該條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告販賣前、後持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。先後三次販賣第二級毒品安非他命行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並就有期徒刑部分加重其刑，無期徒刑部分依刑法第六十五條第一項規定不得加重。被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，並因違反同條例案件，經本院判處有期徒刑五年四月確定，兩罪定應執行刑五年八月，於八十七年四月三日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定就法定本刑有期徒刑部分遞加重其刑。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條規定，並審酌被告素行不佳，販賣毒品遂其私利而戕害他人身心健康，對國家、社會有重大不良影響，且飾詞辯解，未見具體悔過等一切情狀，量處有期徒刑八年六月，以資懲儆。被告販賣毒品安非他命所得共計三千元，為證人乙○○於警訊、偵查中供證在卷，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本院經核原判決認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國九十四年四月二十日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國九十四年四月二十一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表一：被告販賣毒品時間、地點┌──┬────────────────┬───────────────┐│編號│時間│地點│├──┼────────────────┼───────────────┤│一│八十九年十月十五日下午四時許│嘉義縣六腳鄉蒜頭村蒜頭市場內│├──┼────────────────┼───────────────┤│二│八十九年十二月二十八日晚上七時許│嘉義縣朴子市○○里○○路八十三││││號八樓二被告住處樓下│├──┼────────────────┼───────────────┤│三│九十年一月一日晚上八時許│嘉義縣朴子市○○里○○路八十三││││號八樓二被告住處│└──┴────────────────┴───────────────┘附表二：證人乙○○施用毒品被查獲及警方執行搜索之時間、地點┌──┬────────────────┬───────────────┐│編號│時間│地點│├──┼────────────────┼───────────────┤│一│八十九年十一月七日下午一時許│嘉義縣朴子市○○路、中正路口（││││扣得證人持有之毒品一包）│├──┼────────────────┼───────────────┤│二│九十年一月四日下午五時三十分許│嘉義縣朴子市德星里新吉庄九之十││││五號（證人涉嫌違反毒品危害防制││││條例第十條第二項案件，因罪嫌不││││足，經檢察官以九十年度毒偵字第││││二四三號不起訴處分確定，見原審││││卷附不起訴處分書）│└──┴────────────────┴───────────────┘附表三：通訊監察譯文┌──┬───────────┬────────────────────┐│編號│時間│內容│├──┼───────────┼────────────────────┤│一│八十九年十二月二十一日│被告：耶穌。││││證人：哼。││││被告：現在是怎樣？朋友是怎樣？││││證人：我昨天跟你說的。││││被告：你娘的，昨天那種地方你在說那個，人││││家在那邊說那種東西吃太多了，你還在││││說那個，以後你盡量少去那邊，在幹什││││麼人家都知道，晚一點打給我。││││證人：好。│├──┼───────────┼────────────────────┤│二│八十九年十二月二十二日│被告：耶穌。││││證人：嗯。││││被告：那東西有了，都進來了。││││被告：你在幹什麼？││││證人：我現在在家裡，不然我七點時候過去。│└──┴───────────┴────────────────────┘