臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第194號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第194號刑事判決

裁判日期：民國94年04月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人葉榮棠律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院93年訴字第364號中華民國94年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵緝字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同轉讓第壹級毒品，處有期徒刑壹年。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○（按甲○○曾於九十二年間因竊盜罪，經臺灣雲林地方法院港簡字第一八八號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算壹日，緩刑二年，緩刑期中交付保護管束確定），與乙○○（另案雲林地方法院審理中）為男女朋友關係。
其於民國(下同)九十二年五月二十三日傍晚，搭乘乙○○所駕駛車號不詳之自小客車，在雲林縣水林鄉某「全家便利商店」，與 蘇原 平（原名 蘇純情 ）駕駛車牌號碼00－0000號之自小客車會合。甲○○明知乙○○收受 蘇原平 交付之新臺幣（下同）一千元，係乙○○欲持以購買第一級毒品海洛因，再行轉讓予蘇原平施用，甲○○仍基於共同轉讓第一級毒品之犯意，代乙○○自所乘坐之自小客車窗邊，收受蘇原平交付之一千元，並轉交予乙○○。乙○○收取一千元後，立即前往某不詳地點，向年籍、姓名不詳之上手購買海洛因，而於同日購得海洛因一小包後，偕同甲○○至雲林縣四湖鄉水牛厝某地，由乙○○將該包海洛因交予蘇原平，而轉讓第一級毒品海洛因。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠證人蘇原平於檢察官面前及原審審理時之證述：
⒈證人蘇原平於九十二年六月二日檢察官偵訊時具結證稱
：我拿錢給乙○○，他叫我等一下，就拿毒品來給我。我拿一千元給他，他拿一小包的夾鏈袋裝了約十分之一的海洛因。五月二十三日黃昏約五、六點時，我在全家便利商店等乙○○，這次也是買一千元。那一天甲○○也在，是乙○○親自交給我毒品，甲○○在旁邊有接過我的錢。
⒉其於原審審理時亦具結證稱：我有跟乙○○拿過毒品海
洛因，我們不是一手交錢、一手交毒品，都是先拿錢給他，他再跟別人拿海洛因到約定地點來給我。我向乙○○拿毒品時，被告有兩次跟乙○○一起來，第一次應該是在九十二年二月初，第二次是在九十二年五月二十四日被警察捉到的前一天。二次都是電話聯絡後，我先把錢拿給乙○○，再約定時間拿毒品。有二次交易時，我打電話聯絡乙○○，約在水林的全家便利商店拿錢給他，金額好像是一千元，乙○○車子開過來，我在乘客座那邊，他把窗戶搖下來說「快！快！快！」被告坐在乘客座，順手接過我的錢，交給乙○○。乙○○拿錢後，過半小時左右，在四湖水牛厝拿海洛因給我。乙○○這兩次給我毒品時，都是用普通的夾鏈袋裝著，沒有用其他特別的東西包裝。被告在交錢和交毒品時都在車內。⒊證人蘇原平雖於原審審理時證稱：乙○○車子開過來，
被告在睡覺，乙○○把被告搖醒，要被告接錢，被告好像沒有醒過來，我錢丟在被告身上，乙○○就接過去。我印象中被告都在睡覺，警察問我筆錄時，說被告應該都知道，我說她跟乙○○在一起，所以應該知道。然而證人蘇原平於檢察官偵訊時僅證稱：甲○○有接過錢。並未提及被告當時在睡覺。而證人蘇原平經檢察官提示其於檢察官面前所為之前開證述，復改稱：我有交錢給被告，錢丟在被告身上，被告在睡覺，她就順手把錢接過去拿給乙○○，偵訊筆錄沒有記錯。被告亦供稱：我記得我沒有在睡覺，也沒有蓋被子，對證人其他證述，沒有意見。故證人蘇原平證稱被告於收錢時在睡覺，應係記憶錯誤抑或迴護被告之詞，不足採信。
㈡被告於原審審理時，對於證人蘇原平關於其代乙○○收受一千元之證述表示沒有意見，並坦承有替乙○○收錢。
㈢被告於警詢中供稱對於乙○○交易毒品一事有所知悉，於
九十二年二月初蘇原平第一次向乙○○拿海洛因，係先將交易之金錢拿給乙○○，由乙○○購得海洛因後，再將以普通夾鏈袋包裝之海洛因，轉讓予蘇原平之過程，被告全程陪同並目擊，對於乙○○收錢、購買及交付海洛因之過程自然相當瞭解。故九十二年五月二十三日，乙○○與蘇原平談妥海洛因之數量、金額後，即要被告迅速接過蘇原平交付之一千元，被告對於蘇原平交付之一千元係要用於請乙○○購買海洛因之事，應有所知悉。其仍基於替乙○○完成轉讓第一級毒品之犯意，替乙○○轉接金錢，並能迅速並隱蔽地完成轉讓毒品。被告有共同轉讓第一級毒品之犯行，應堪認定。
三、對於被告之辯解及辯護人之辯護意旨及本院之判斷：㈠被告之辯解及辯護人之辯護意旨略以：
⒈被告辯稱：我有幫乙○○收錢，但我不知道那是賣毒品的錢。
⒉辯護人為被告辯護稱：
⑴證人蘇原平於原審審理時證稱：他向乙○○拿毒品時
，被告有二次在場，但她都在睡覺，她沒有幫忙接過錢或轉交毒品予他。故甲○○確實未曾幫乙○○交付海洛因予證人蘇原平，也未曾幫蘇原平拿錢給乙○○。
⑵縱認被告確實有幫乙○○自蘇原平手中轉接金錢，然
依證人蘇原平之證述：被告當時是在睡夢中，單純順手將他要給乙○○的錢，接過去轉交給乙○○而已。
被告睡夢中之行為，極為短暫，根本來不及細想，不具有幫助乙○○之意思。本件亦無相當證據，可資證明被告在幫忙接過錢轉交給乙○○時，即已明知陳永城有販賣或轉讓毒品之行為。且被告幫忙轉接之行為，也是一種無效的幫助，並不會因為沒有被告幫忙轉接錢之行為，蘇原平就不會、不能、或不願意將錢交給乙○○，自不能論以幫助販賣或轉讓海洛因之罪嫌。
⑶此外，證人蘇原平於檢察官偵訊時曾證稱：我曾拿錢
跟乙○○一起買毒品，我把錢拿給他，跟他的錢湊一湊，我就在一個地方等他，等他跟人家拿毒品來給我。顯見證人蘇原平與乙○○是合資購買毒品，乙○○買得海洛因後，再將本即屬於蘇原平應分得數量之海洛因，交予蘇原平，因不涉及所有權之移轉，故陳永城不會成立販賣或轉讓第一級毒品之罪嫌，最多僅成立幫助施用海洛因之罪嫌，而幫助施用第一級毒品之行為又為本身之施用毒品之行為所吸收，不另論罪，被告自亦不構成犯罪。
㈡本院之判斷：
⒈證人蘇原平雖於原審審理時先證稱：被告在二次交易毒
品中，被告都在睡覺，未曾幫乙○○交付海洛因予他，也未曾幫他拿錢給乙○○。然經檢察官提示其於檢察官面前之偵訊筆錄後，證人蘇原平改稱：偵訊筆錄沒有記錯，被告有順手把我的錢接過去拿給乙○○。而被告亦供稱她當時沒有在睡覺，也沒有蓋被子。故證人蘇原平前開證述應係記憶錯誤或迴護被告之詞，不足採信，已如前述。
⒉證人蘇原平於原審審理時證稱：第一次拿毒品時，乙○
○開車過來，我下車走到駕駛座旁邊跟他拿。第二次，我本來下車要走到乙○○駕駛座那邊，結果乙○○就把乘客座搖下來，我就直接在那邊跟乙○○講話，乙○○說「快！快！快！」我就把錢交給被告，她順手拿過去給乙○○。由證人蘇原平之證述可知，九十二年五月二十三日那次交易，乙○○亟欲迅速取得蘇原平交付之一千元，而被告代收金錢之動作，確實使乙○○轉讓第一級毒品予蘇原平之犯行，得以迅速並隱蔽地完成，自屬有效的共同轉讓幫助行為。又被告於蘇原平第一次向乙○○拿海洛因時，全程在場並目擊，就乙○○轉讓海洛因予蘇原平之模式，十分瞭解。蘇原平在交錢之前，也有與乙○○談話，故被告就蘇原平交付之一千元係作為乙○○購買海洛因再行轉讓之金錢，應有所知悉。
⒊證人蘇原平雖曾於九十二年六月二十三日檢察官偵訊時
證稱：我曾經拿錢跟乙○○一起去買毒品。我跟乙○○約好地點，將我的錢跟他的錢湊一湊，我就在一個地方，等他跟人家拿東西來。我有時出一千元，有時二千元。然就九十二年五月二十三日之情形，證人蘇原平則證稱：五月二十三日那天，我撥他電話，問他是否方便，我要買毒品，我把錢交給他，就在全家便利商店等他拿毒品過來，這一次是買一千元，是一小包夾鏈袋裡面裝十分之一的海洛因。其於原審審理時亦證稱：被告在場的兩次交易毒品，都是先電話聯絡乙○○，拿錢給乙○○，過一、二十分鐘後，乙○○再拿毒品給我。故蘇原平於九十二年五月二十三日自乙○○取得之海洛因，係由蘇原平將購買海洛因之價金交予乙○○，由乙○○取得海洛因後，再轉讓給蘇原平，並非由蘇原平、乙○○二人合資購買。被告及辯護人之上述辯解，本院認為尚難成立。
四、本院認為被告行為不構成販賣第一級毒品犯行之理由：㈠證人蘇原平雖於九十二年五月二十四日警詢時證稱：我所
施用之毒品是向乙○○購買的。我都是打乙○○手機與他聯絡，乙○○告訴我交易地點，叫我至該處等候完成交易。我從九十二年二月初開始向他買，每次買一至二千元，次數無法計算。我每次向乙○○買毒品時，甲○○都坐在乙○○車上，大部分是乙○○跟我交易，有時是甲○○接手將毒品交給我完成交易。其於檢察官面前亦證稱是向乙○○買毒品。然查：
⒈證人蘇原平於原審審理時具結證稱：我沒有直接跟乙○
○購買海洛因，我是先拿錢給他，每次都會等一、二十分鐘，他再拿海洛因來給我，沒有一手交錢，一手交毒品，據他所說是他跟別人拿來給我。我在警詢時說毒品向乙○○購買，是因為當時警察局的人員跟我說乙○○在賣毒品，我說我毒品都是跟他拿的，警察就說這樣就是他賣毒品給我的，我也不知道怎麼說。警察給我看筆錄，我有疑問時，警察就說你就是知道他在賣毒品，我就簽名。我在檢察官那邊作證時，我有澄清毒品不是一手交錢，一手交貨，是我先交錢給他，他再拿毒品給我，是否向他購買我不確定。
⒉被告不同意引用證人蘇原平於九十二年五月二十四日之
警詢筆錄。證人蘇原平於警詢中之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述。而證人蘇原平於警詢中所為之陳述與其於原審審理時之證述不符，證人蘇原平於原審審理時復能就陳述不符之處，說明係因警察稱：乙○○這樣就是在賣毒品，證人蘇原平始陳稱其向乙○○購買毒品。故檢察官未能證明證人蘇原平於警詢中之陳述，有較審理時之證述可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，證人蘇原平於警詢中之陳述，不得作為不利被告之證據。
⒊證人蘇原平於原審審理時證稱：九十二年五月二十三日
有拿一千元給乙○○，乙○○過三十分鐘後，拿海洛因來給我。依其所述，其與乙○○交易毒品之情形，與一般買賣毒品係一手交錢、一手交貨之情形不同，而係由乙○○收取蘇原平交付之現金後，立即前往上手購買海洛因，購得海洛因後，又立即將海洛因交予蘇原平，證人蘇原平之證詞未能證明乙○○在中途有抽取分毫海洛因，或抽取佣金以為代價，自難遽認乙○○主觀上有營利之意圖。
⒋被告雖於九十二年六月二十三日檢察官偵訊時供稱：蘇
原平打電話給乙○○，乙○○向「海哥」拿毒品，再交給蘇原平。經檢察官訊問被告：為何蘇原平不自己向海哥拿？乙○○這樣做都沒有任何報酬？被告供稱：可能是乙○○從中有拿一點來吸。乙○○可能可以用毒品，因為乙○○吃毒品很重，乙○○跟蘇原平拿錢後，乙○○就把錢交給「海哥」，「海哥」可能會拿毒品給他施用。然其原審審理時供稱：我說「海哥」是聽乙○○說的，乙○○不允許我問他毒品怎麼來的，所以我不知道他毒品哪裡來。故被告對於乙○○有無從交予蘇原平之海洛因中取用部分供己施用，抑或因為替「海哥」及蘇原平牽線，而從「海哥」處獲得海洛因作為報酬，被告並未親見親聞，其於警詢中之上開供述僅為推測之詞，並無實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，不得作為證據。
四、論罪科刑之理由：㈠被告係乙○○之同居女友，經常同進同出，在乙○○轉讓
毒品時，基於共同轉讓海洛因犯意之聯絡，故被告上開轉接金錢之行為應論以共同轉讓毒品之共同正犯。
㈡被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一
級毒品罪。公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，容有違誤，公訴人所引應適用之法條應予變更。被告甲○○與乙○○有間，對於轉讓毒品有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
五、原審予以論罪科刑，並依幫助轉讓第一級毒品罪，量處有期徒刑六月，固非無見。唯查：本件被告甲○○係與乙○○對於轉讓第一級毒品有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯，原審卻對被告甲○○依幫助犯論處，即有未洽。檢察官上訴意旨認被告係共同販賣第一級毒品之犯行，而指摘原判決採證不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。本院審酌被告僅國中肄業，年少識淺，因遇人不淑，為男友乙○○牽累，致犯本件重罪。被告之行為僅為轉接金錢，犯罪情節甚為輕微。又被告已為人母，育有一名六歲之幼子，目前以經營檳榔攤為生，有正當職業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之夾鏈袋二包與電子秤一台，被告否認為其所有，檢察官亦無證據證明扣案之夾鏈袋與電子秤，為供被告或共犯轉讓第一級毒品所用之工具，爰不另為沒收之諭知
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：
被告於九十年二月間某日，搭乘乙○○所駕駛之自小客車，在雲林縣元長鄉某處，與蘇原平會合，為乙○○轉交海洛因予蘇原平，並代收價金一次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。
㈡檢察官提出之證據：
⒈被告於警詢及檢察官面前之供述筆錄。
⒉證人蘇原平之警詢及檢察官面前之偵訊筆錄。
⒊扣案之夾鏈袋二包、電子秤一台。
㈢被告之辯解及辯護人辯護意旨略以：
⒈被告辯稱：我有幫乙○○拿東西給車外的人，但是東西裝在菸盒裡，我不知道裡面裝有毒品。
⒉辯護人為被告辯護稱：
⑴依據刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告之
自白不得作為被告有罪判決之唯一證據，仍應有其他輔助證據可資參佐，以證實被告之自白與事實相符，始可認定被告之罪嫌。被告雖於警詢及檢察官面前，自承有二次乙○○販賣海洛因予蘇原平時，她在車上乘客座代為收錢及交付海洛因，然被告已於審理時更異前詞，否認犯行，不宜再以被告先前有瑕疵之自白，當作被告有替乙○○轉交海洛因予蘇原平之認定。
⑵證人蘇原平於原審審理時證稱他向乙○○拿毒品時，
被告有二次在場，沒有幫忙接錢或轉交毒品予他之情形。故應堪信被告確實未曾幫乙○○交付海洛因予證人蘇原平。
㈣本院之判斷：
被告雖於九十二年五月二十四日警詢時供稱：我認識蘇原平，他有吸食毒品。蘇原平在元長鄉路旁向乙○○購買毒品，大約都一千元，數量我不知道。乙○○在販賣毒品時，因購毒人在路旁，乙○○不方便拿給購毒人，就拿給我，我順手拿給蘇原平，並向他收取金錢一千元交給乙○○，共賣給蘇原平二次。於九十二年六月二日檢察官面前亦供稱：我知道乙○○有在賣毒品，我看過他拿二次給蘇原平，有一次有收錢，有一次沒收錢。兩次都是在元長鄉，蘇原平打電話給乙○○，乙○○開車載我與蘇原平約在元長鄉附近見面，第一次有收一千元，乙○○當場把海洛因交給蘇原平，大概一小包夾鏈袋，大約是九十二年一、二月的事，二次隔不到一星期。然查：
⒈按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，
仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。故被告之自白，不得作為被告有罪判決之唯一證據，仍應有其他補強證據可資參佐，以證實被告之自白與真實相符，始可認定被告之罪嫌。
⒉檢察官雖提出夾鏈袋二包及電子秤一台作為證據，然被
告供稱：那是在車上找到的，我不知道車上有這種東西。另案被告乙○○於九十二年五月二十四日警詢時亦供稱：扣案之電子秤及夾鏈袋是我本人所有，電子秤是用來秤糖粉，分裝袋是用來裝糖粉摻毒品的。故扣案之電子秤及夾鏈袋，至多僅能證明另案被告乙○○有施用毒品之犯行，然就檢察官所指上開期日，被告是否有替乙○○及蘇原平轉接海洛因及金錢，則需進一步審究。
⒊被告不同意引用證人蘇原平於九十二年五月二十四日之
警詢筆錄。證人蘇原平於警詢中之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述。檢察官未能證明證人蘇原平於警詢中之陳述，有較審理時之證述可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條第一項之規定，證人蘇原平於警詢中之陳述，不得作為不利被告之證據，已如前述。
⒋證人蘇原平於九十二年六月二日檢察官偵訊時僅證稱：
九十二年五月二十三日向乙○○拿海洛因時，被告有幫我接過錢。並未提及九十二年五月二十三日之前，其與乙○○交易海洛因時，被告有幫忙轉接海洛因或金錢。此外，證人蘇原平於原審審理時證稱：第一次向乙○○拿毒品，我先電話聯絡乙○○，他過來，我錢拿給他，他就叫我等一下，過了二十分鐘或半小時，他打電話給我叫我去哪個地方等他，他在車上，我下車過去跟他拿的。警詢筆錄記載「大部分是乙○○跟我交易，有時是甲○○接手將毒品交給我完成交易」，應該是指錢，我沒有這樣講，被告沒有將毒品交給我。故證人蘇原平於檢察官面前及原審審理時，均未證稱被告曾於九十二年二月間某日，為其與乙○○轉接毒品及金錢，證人蘇原平之警詢筆錄復無證據能力，故檢察官提出證人蘇原平之警詢及檢察官面前之偵訊筆錄，不能證明被告有收受金錢及轉交海洛因予蘇原平之行為。
⒌此外，被告於警詢供稱「乙○○就拿海洛因給我，我順
手拿給蘇原平，並向他收取金錢一千元交給乙○○」，依被告所述，乙○○與蘇原平之交易模式係一手交錢、一手交貨，亦與證人蘇原平於檢察官偵訊及原審審理時證稱，其與乙○○交易，係先交錢予乙○○，由乙○○向上手取得海洛因後，再將海洛因交予蘇原平之模式不符。
⒍從而，被告雖於警詢時供稱曾順手自乙○○處轉交海洛
因予蘇原平，並向其收取一千元交給乙○○。然證人蘇原平證稱九十二年二月第一次交易時，金錢係直接交予乙○○，亦係自乙○○手中接過海洛因。扣案之電子秤及夾鏈袋為乙○○所有，未能證明被告有無收受金錢及轉交海洛因之行為。故被告之自白，並無其他補強證據可資補強，自不得遽以認定被告涉犯販賣第一級毒品之犯行。
⒎綜上所述，公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法
，未能使本院確信被告有販賣第一級毒品之犯行，揆諸前揭判例意旨，原應為被告無罪之判決，惟公訴意旨認被告此部分之犯行，與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
七、適用之法律：應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國94年4月20日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國94年4月21日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。