裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1029號刑事判決
裁判日期：民國90年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一О二九號Ａ
上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡碧仲律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第一三八號中華民國九十年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第二八八號、毒偵字第一八三號、第二四四號、第五三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，並因違反同條例案件，經本院判處有期徒刑五年四月確定，兩案件合併由本院裁定應執行刑五年八月確定，於民國八十七年四月三日假釋期滿執行完畢。甲○○嗣又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十七年度上易字第一０七三號裁定及原審法院以八十八年度毒聲字第四四七號裁定先後二次送觀察、勒戒，均認無繼續施用毒品之傾向後，分別由本院於八十七年八月十一日以八十七年度上易字第一０七三號判決免刑確定，及由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於八十八年四月二十七日以八十八年度偵字第七六一號不起訴處分確定。甲○○仍不知悔改，竟意圖營利，並基於概括犯意，先後三次於附表一所示之時間、地點，以每次新台幣（下同）一千元之價格，連續三次販賣第二級毒品安非他命予綽號「 耶穌 」之 侯勝裕 施用（侯勝裕施用毒品部分由檢察官另案偵辦）。甲○○復另行起意，亦基於概括犯意，於八十九年十一月初某日起，至九十年三月二十日晚上某時止，每次約隔三日，施用第二級毒品安非他命多次，其中三次施用毒品之時間、地點如附表二所示。嗣因侯勝裕施用毒品，於附表三編號一所示之時間、地點為警查獲，並由警持搜索票於附表三編號二所示之時間、地點執行搜索，始供出甲○○。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官及由該署檢察官自動檢舉偵查起訴與移送併辦。
理由
一、被告甲○○連續販賣第二級毒品安非他命部分
（一）訊據被告矢口否認有連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：侯勝裕積欠三千元債務未還，伊打電話給侯勝裕，通話內容雖如附表四所示譯文無誤，且所謂「那東西」指安非他命，然此乃誘引侯勝裕外出還債之手段，並未販毒云云。惟查：
１、右揭犯罪事實，業據證人侯勝裕於警訊、檢察官偵查中指證歷歷（第二一三０三號警卷第三頁反面、第四頁正面、第五頁反面、第十頁正面、第十一頁反面，第二八八號偵查卷第十九頁反面、第二十頁正面），並由被告與該證人於警訊中當面對質，足以擔保證人指證事實之連貫性與可信度，有對質筆錄可參（同警卷第五頁、第六頁、第十一頁、第十二頁）。
２、其次，被告之０五—0000000號電話，經檢察官指揮警察機關於八十九年十二月十四日上午十時起至同年月二十九日下午三時止在中華電信股份有限公司嘉義營運處實施通訊監察，錄得被告先後於八十九年十二月二十一日、二十二日打至證人侯勝裕之０五—0000000號之二通電話對話內容，其譯文分別如附表四所示，有臺灣嘉義地方法院檢察署通訊監察書一份、嘉義縣警察局朴子分局通訊監察譯文表二紙附卷可按（第二一三０三號警卷第十八頁至第二十頁），被告、證人於警訊、檢察官偵查中、原審及本院審理中，均不否認其為對話人及該譯文之內容，被告復坦認「那東西」即指安非他命。經核該二通電話內容，其中第一通應是被告警告證人不要在他人面前談論毒品之對話，第二通則顯然是被告告知證人已有毒品在手，證人得知後欲前往購買之對話，益見證人侯勝裕前揭證言非屬虛妄。雖證人於原審審理時，改稱在應警訊時會害怕，所言不實，且確實欠被告三千元云云（原審九十年三月十三日訊問筆錄第二頁、第三頁），被告亦補稱是案外人即友人 蘇英典 交付三千元給證人侯勝裕申辦行動電話，被證人侯勝裕將錢侵占花用於電動玩具，伊為向友人交代，乃假稱有安非他命，誘引證人侯勝裕外出云云（原審九十年五月三十日訊問筆錄第四頁至第六頁），惟被告於警訊及檢察官偵查中均未提及所謂案外人蘇英典申辦行動電話一事，且該案外人縱使交付金錢與證人侯勝裕一節為真，亦屬案外人與證人間之金錢糾葛，衡情容與被告無涉，又附表四編號一、二監聽譯文根本未談論還債之事，況被告若意在討債，並知悉證人在家，本可逕往證人家中催討，根本無須誘引證人外出，是證人事後於原審所言，無非迴護被告之詞，與被告所辯，均屬事後勾串，不值採信，從而本院認亦無傳喚案外人蘇英典到庭查證之必要，仍應以證人侯勝裕於警訊、偵查中所供證為可採。
３、再者，被告與證人侯勝裕分別因施用第二級毒品安非他命，於八十九年十一月七日經警採集尿液送驗，均呈現甲基安非他命之陽性反應，有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單、代號與真實姓名對照表二紙附卷可稽（第二一三０三號警卷第二一頁至第二三頁），且該證人前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於八十七年十月六日以八十七年度偵字第五四七六號不起訴處分確定，嗣又自八十九年九月初起至八十九年十一月七日止，連續施用同種毒品，經送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年十一月二十三日由同署檢察官以八十九年度毒偵字第一六一０號不起訴處分確定，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第一六一０號不起訴處分書在原審卷可參，足見證人侯勝裕有施用第二級毒品安非他命抵癮之需求，並有向熟識之被告購買該種毒品之動機，另被告既亦自行施用毒品，衡諸毒品為國家所禁絕買賣、持有，於非法交易中可謂物稀價昂，乃公知之事實，被告為維持自身施用毒品之經濟來源，意圖營利而販賣安非他命予染有毒癮且熟識之證人侯勝裕，應屬合理之推論。至警察機關雖於附表三編號二之時、地執行搜索無所獲，且證人侯勝裕旋於警訊時自白於九十年一月一日晚上八時許向被告購買安非他命，九時許在住處施用，然尿液送驗後並未呈現毒品陽性反應，其施用第二級毒品罪嫌不足，而由檢察官於九十年三月五日以九十年度毒偵字第二四三號不起訴處分等情，有該不起訴處分書附於原審卷可佐，然本院認證人侯勝裕所自白於九十年一月一日向被告購買安非他命後隨即施用，距其被查獲採尿之同年月四日，已有三日之久，因而驗不出安非他命陽性反應，乃屬正常，不得據此而認該證人所為有購買及吸食安非他命之陳述為不實在。雖該證人侯勝裕於上述偵查案件之身分為被告，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，其自白不得作為有罪判決之唯一依據，因而由檢察官予以不起訴處分，但不得據此即推翻該證人就本件被告有販毒行為之指證，附此敘明。
（二）綜上所述，本案雖未查扣被告所持有之任何毒品，然證人就被告販賣毒品之時間、地點、價格均指證歷歷，且有通訊監察錄音帶與譯文可稽，被告與證人復有施用毒品行為，二人於警訊、偵查中又均屢稱彼此無何怨隙（第二一三０三號警卷第一頁反面、第四頁正面、第五頁反面、第六頁正面、第八頁反面、第十頁、第十一頁反面，第二八八號偵查卷第十九頁反面、第二八頁），顯然證人不至於為誣陷被告而故為不實之證述，其於警訊、偵查中所言應可採信，被告所辯無非卸責之詞，其連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，堪以認定。
二、被告甲○○連續施用第二級毒品安非他命部分
（一）訊據被告甲○○對於右揭連續施用第二級毒品安非他命之犯罪事實坦承不諱，且其尿液三度經警採集送驗，結果均呈甲基安非他命之陽性反應，有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單、代號與真實姓名對照表各三紙附於警卷可稽（第二一三０三號警卷第二一頁、第二三頁，第一二一二號警卷第五頁、第六頁，第一一三二三號警卷第三頁、第四頁），被告之自白與事實相符，堪以採信。
（二）查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十七年度上易字第一０七三號裁定及原審法院以八十八年度毒聲字第四四七號裁定先後二次送觀察、勒戒，均認無繼續施用毒品之傾向後，分別由本院於八十七年八月十一日以八十七年度上易字第一０七三號判決免刑，及由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於八十八年四月二十七日以八十八年度偵字第七六一號不起訴處分確定，有台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及上開刑事判決、不起訴處分書在卷可按（第二八八號偵查卷第五頁、第六頁、第十一頁、第十二頁、第十五頁、第十六頁），被告係於五年內三犯本件毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，事證明確，犯行洵堪認定。
三、按安非他命屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，被告三次販賣第二級毒品安非他命，核其所為，均係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告多次施用第二級毒品安非他命，核其所為，則均係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告販賣及施用前、後持有第二級毒品之低度行為，為販賣及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後三次販賣及多次施用第二級毒品安非他命行為，皆時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定分別論以一罪，並均就有期徒刑部分加重其刑，無期徒刑部分依刑法第六十五條第一項規定不得加重。被告所犯上開條例第四條第二項、第十條第二項之罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。查被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，並因違反同條例案件，經本院判處有期徒刑五年四月確定，兩案件合併由本院裁定定應執行刑五年八月確定，於八十七年四月三日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，被告所犯毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第二項之罪，均應依刑法第四十七條規定就有期徒刑部分遞加重其刑。被告施用第二級毒品安非他命部分，公訴人雖僅就被告其中一次即附表二編號一犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於全部，此為刑事訴訟法第二百六十七條所明定，本案被告於前開不起訴處分確定後，多次施用第二級毒品安非他命部分之其餘犯罪事實，與前揭論罪科刑之其中一次施用第二級毒品安非他命犯行，有連續犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之其餘多次施用第二級毒品安非他命部分一併加以裁判。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告素行不佳，販賣毒品係為遂其私利而戕害他人身心健康，對國家、社會有重大不良影響，而所犯施用毒品行為不僅害己，更增強販賣毒品以充實經濟來源之動機，且就販賣毒品部分飾詞辯解，未見具體悔過之表現及其他一切情狀，就販賣部分，量處有期徒刑八年六月，就施用部分量處有期徒刑一年，並定其應執行之刑為九年四月，以示懲儆。又以被告因販賣第二級毒品安非他命所得共計三千元，業據證人侯勝裕於警訊、偵查中供證在卷，併諭知應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，指謫原審判決不當，顯無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十年九月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官黃三哲右正本證明與原本無異。
施用毒品部分不得上訴。
販賣毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官戴淑敏中華民國九十年九月十二日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十九條第一項犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表一：被告販賣毒品時間、地點┌──┬────────────────┬───────────────┐│編號│時間│地點│├──┼────────────────┼───────────────┤│一│八十九年十月十五日下午四時許│嘉義縣六腳鄉蒜頭村蒜頭市場內│├──┼────────────────┼───────────────┤│二│八十九年十二月二十八日晚上七時許│嘉義縣朴子市○○里○○路八十三││││號八樓二被告住處樓下│├──┼────────────────┼───────────────┤│三│九十年一月一日晚上八時許│嘉義縣朴子市○○里○○路八十三││││號八樓二被告住處│└──┴────────────────┴───────────────┘附表二：被告施用毒品其中三次犯行之時間、地點┌──┬────────────────┬───────────────┐│編號│時間│地點│├──┼────────────────┼───────────────┤│一│八十九年十一月四日晚上八時許│嘉義縣六腳鄉蒜頭村蒜頭市場二樓│└──┴────────────────┴───────────────┘┌──┬────────────────┬───────────────┐│二│九十年一月一日晚上某時│嘉義縣朴子市○鄉里○○○○道路│├──┼────────────────┼───────────────┤│三│九十年三月二十日晚上某時│嘉義縣朴子市朴子溪堤防邊│└──┴────────────────┴───────────────┘附表三：證人侯勝裕施用毒品被查獲及警方執行搜索之時間、地點┌──┬────────────────┬───────────────┐│編號│時間│地點│├──┼────────────────┼───────────────┤│一│八十九年十一月七日下午一時許│嘉義縣朴子市○○路、中正路口（││││扣得證人持有之毒品一包）│├──┼────────────────┼───────────────┤│二│九十年一月四日下午五時三十分許│嘉義縣朴子市德星里新吉庄九之十││││五號（證人涉嫌違反毒品危害防制││││條例第十條第二項案件，因罪嫌不││││足，經檢察官以九十年度毒偵字第││││二四三號不起訴處分確定，見原審││││卷附不起訴處分書）│└──┴────────────────┴───────────────┘附表四：通訊監察譯文┌──┬───────────┬────────────────────┐│編號│時間│內容│├──┼───────────┼────────────────────┤│一│八十九年十二月二十一日│被告：耶穌。││││證人：哼。││││被告：現在是怎樣？朋友是怎樣？││││證人：我昨天跟你說的。││││被告：你娘的，昨天那種地方你在說那個，人││││家在那邊說那種東西吃太多了，你還在││││說那個，以後你盡量少去那邊，在幹什││││麼人家都知道，晚一點打給我。││││證人：好。│├──┼───────────┼────────────────────┤│二│八十九年十二月二十二日│被告：耶穌。││││證人：嗯。││││被告：那東西有了，都進來了。││││被告：你在幹什麼？││││證人：我現在在家裡，不然我七點時候過去。│└──┴───────────┴────────────────────┘