裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第6573號民事判決
裁判日期：民國92年06月12日
裁判案由：返還加盟金等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第六五七三號
原告即反訴被告丙○○即松林商行訴訟代理人 劉錦隆 律師被告即反訴原告福客多商店股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間返還加盟金等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰陸拾陸萬元及自民國九十二年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。
反訴費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、原告即反訴被告起訴主張如下，聲明請求判決㈠被告即反訴原告應給付原告即反訴被告新台幣（下同）參拾玖萬玖仟元及自民國九十一年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，㈡被告應將設定在如附表所示不動產上之最高限額壹佰伍拾萬元抵押權登記（收件年期字號八十九年南港字第０五八九一０號），予以塗銷，㈢第一項聲明願供擔保請准宣告假執行；並於本院就反訴部分答辯聲明：反訴之訴及假執行之聲請均駁回。提出委任經營契約及附屬契約書、土地及建物登記謄本等影本為證。
原告與被告於八十九年七月二十四日簽定「福客多商店股份有限公司委任經營
契約書」（以下簡稱系爭契約），約定契約存續期間自八十九年七月二十八日起至九十四年七月二十七日止，約定由原告接受被告之委任，經營被告之福客多商店連鎖系統之商店，被告授權原告使用被告之商標、服務標章及商店設備、裝潢、商品、行銷、教育訓練等經營資源，並由原告依約於接店日前，給付含稅三十九萬九千元之加盟金，且為擔保履約，復設定一百五十萬元之不動產抵押權予被告，惟被告竟先於九十一年九月十八日、九十一年十一月二十八日逕指原告構成重大違約及一般違約事由，恣意於九十一年十一月二十九日終止委任經營契約，然原告業已盡善良管理人之注意義務而處理委任事務，被告竟虛妄捏造不實之情事，誣指原告違背委任契約，為此被告竟恣終止委任契約，原告自得請求判決如訴之聲明所示。
依系爭契約之附屬契約第六條之規定，凡違反上述之遵守事項者，構成一般違
約事由，初犯者罰款伍佰元且開立門市改善通知單，再犯者除罰款壹仟元並開立第二次門市改善通知單外，並寄發存證信函，未依門市改善通知單通知改善事項確實改善缺失達二次（含）者，以重大違約論，系爭契約第七條第八項規定意旨相同，亦即必須同一違約事由一犯再犯，經被告即反訴原告寄發存證信函後，原告即反訴被告仍未依門市改善通告單通知改善事項確實改善缺失達二次時，始以重大違約論，惟被告所主張之原告違約事由，既無任何一項原告有再犯，亦無任何一項有原告未依門市改善通知單改善事項改善缺失情事，原告顯無重大違約。
又系爭契約第三條約定加盟金應一次給付，不論任何理由，原告均不得請求返
還，係指被告並未違約之情形，本件既係被告在無契約第八條所定終止事由之情況下終止契約，不讓原告繼續經營，已失去原告給付被告加盟金做為換取經營系爭商店對價之目的，依民法第一百七十九條規定，被告應有返還義務，況且該條約定，依民法第二百四十七條之一之規定，顯失公平，退步言，縱認原告不得請求被告返還全部之加盟金，惟系爭加盟金既為原告使用被告各項專用權、營業象徵、經營技術機密、生財設備、營業設備五年，即經營系爭商店五年之對價，被告至少應依被告未經營期間之比例，返還原告二十一萬八千元。
貳、被告則以下列各項資為抗辯，並聲明請求判決㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回，㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。且於本院提起反訴請求反訴被告應給付反訴原告壹佰陸拾陸萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。復提出九十一年十一月八日營業日報表一件、九十年七月十八日門市改善通知單一件、電子郵件一件、診斷證明書一件、剪報一件、抱怨意見記錄單一件、九十一年九月十三日門市改善通知單一件、九十一年十一月二十八日存證信函、九十一年九月十八日存證信函等影本為證。
反訴被告於九十一年十一月八日未將應匯之營業金額五萬四千八日一十九元，
於當日全數匯回反訴原告，另反訴被告於九十年六月二十八日代收中華電信費用，竟未依操作規定刷取條碼，致消費者收到中華電信之催繳通知另行補繳而造成不便，再者反訴被告於九十一年六月間在門市內飼養貓隻並咬傷消費者，是反訴被告前述之行為，業已違反兩造間所簽訂之附屬契約第三條第四項、第一條第九項、第十一項之規定。
反訴被告違反上開契約之應遵守事項，已構成一般違約事由，嗣經開立二張門
市改善通知單，應以重大違約論，依系爭契約第八條第一項第一款第一目、第六目之規定，反訴原告於九十一年十一月二十九日終止系爭契約，並得請求反訴被告給付懲罰性違約金一百萬元、違約賠償金六十四萬元及結束處理費二萬元，為此提起反訴請求反訴被告給付，準此為供系爭契約擔保而設定之不動產抵押權亦無塗銷之理由。
再者因兩造間所簽訂之委任經營契約，乃係一方提供智慧財產權、專門技術、
商品、營業設備於他方，他方支付一定額之加盟金，雙方依一定比例分配報酬金，所謂加盟金即是加盟主就其加盟，依契約約定支付總部一定金額以為使用商標、服務標章、經營技術等之對價，此對價為一次給付，因此，系爭契約第三條約定，加盟金應一次給付，不論任何理由，原告均不得請求返還。
參、本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執之事項後，兩造僅就言詞辯論時除㈠原告即反訴被告是否在門市飼養貓隻？㈡九十年六月二十八日代收之中華電信費用，消費者事後收到催款通知是否可歸責於原告即反訴被告？㈢系爭契約附屬契約第六條所指違約是否指同一事由？㈣食品業者製造、調配、加工、販賣、貯存食品或食品添加物之場所及設施衛生標準及食品良好衛生規範本件有無適用？兩造有爭執外，其餘就㈠原告即反訴被告所給付之加盟金為三十九萬九千元。㈡原告即反訴被告於九十一年九月十三日在門市改良通知單上簽名。㈢九十一年十一月十八日營業額五萬四千八百一十九元並未當日匯款予被告即反訴原告。㈣原告即反訴被告於九十年六月二十日代顧客收受電話費用，消費者因故收到中華電信費用催款通知等事實均無爭執；查兩造對於八十九年七月二十四日簽訂系爭契約，契約有效期間自八十九年七月二十八日起至九十四年七月二十七日，且原告即反訴被告業於交付加盟金三十九萬九千元及辦妥如附表所示不動產之最高限額一百五十萬元之抵押權設定登記之事實，為兩造所不爭執，復有系爭契約書、土地及建物登記謄本等件為證，堪信此部分為真實，本件原告即反訴被告係起訴請求被告即反訴原告終止契約後返還加盟金三十九萬九千元及塗銷如附表所示不動產之最高限額抵押權之登記，惟此為被告即反訴原告所否認，而反訴原告提起反訴請請求反訴被告即原告給付懲罰性違約金一百萬元、違約賠償金六十四萬元及結束處理費二萬元，然此亦為反訴被告所否認，但查兩造對於九十一年十一月二十九日業已終止系爭契約乙節並不爭執（見本院九十二年三月二十四日言詞辯論筆錄甚明），是本件兩造爭執要旨為㈠本件系爭契約之終止是可歸責於原告即反訴被告或被告即反訴原告？㈡原告即反訴被告因系爭契約終止後，請求被告即反訴原告返還加盟金及塗銷最高限額抵押權之設定是否有理？㈢被告即反訴原告因系爭契約終止後，請求原告即反訴被告依約給付懲罰性違約金一百萬元、違約賠償金六十四萬元及結束處理費二萬元是否有理由？分述如下：
㈠關於系爭契約終止之事由可歸責於原告或被告部分：
⑴依兩造所不爭執之系爭契約之附屬契約之第一條第九項：「乙方（即原告）
應依商品銷售之實際交易金額，正確的操作收銀機，並由收銀機開立統一發票予顧客，顧客不取之發票，應於當場撕毀，不得有漏開發票：：」、第十一項：「乙方及乙方之從業人員在工作之時，必須注意下列諸點：：⒊不可在門市賣場攜帶嬰兒、小孩上班，且不可在門市飼養動物。」、第三條第四項：「乙方每日販賣之所得，除依規定可先以營業現金支付之必要費用（如購買門市用燈管、郵票費，且須當日附有憑證）外，應於當日匯回公司，不得以任何理由留用週做其他用途。」、第六條之約定：「凡違反上述之遵守事項者，構成一般違約事由，初犯者罰款新台幣伍佰元（含稅）且開立門市改善通知單，再犯者除罰款新台幣壹仟元（含稅）並開立第二次門市改善通知單外，並寄發存證信函，未依門市改善通知單通知改善事項確實改善缺失達二次（含）者，以重大違約論」，又依系爭契約第七條第八項之規定；「乙方違反各項有關門市營業之手冊（委任經營契約附屬契約、店長手冊、門市營業手冊、門市設備使用手冊及甲方所得頒佈之其他營業規章等），或甲方之指示及指導，或須補正事項經催告限期補正仍不補正者，就前述應遵守事項而未遵守，初犯者開立門市改善通知單並罰款五百元，再犯者開立第二次門市改善通知單且罰款一千元，未依門市改善通知單通知改善事項確實改善達二次（含）者，則以重大違約。」等內容觀之，可徵兩造間之系爭契約約定，凡違反附屬契約所規定之應遵守事項者，即構成一般違約事由，而依該附屬契約所列之各項應遵守事項，均係契約當事人於簽約時就特定事由遂行、繼續存續之合意，是觀諸契約所稱「初犯」、「再犯」應係指「第一次犯」、「第二次犯」而言，顯見凡原告違反附屬契約所訂應遵守事項者，構成一般違約事由，並不以同一應遵守事項為限，是若經被告開立二張門市改善知單並寄發存證信函，則以重大違約論，足徵兩造間之任何一方若有違反本契約之規定者，未違約之一方始可單方面終止契約，至為灼明。
⑵查依原告所親自署名之九十一年九月十三日門市改善通知單上記載「門市於
九月十一日顧客客訴門市飼養貓且放任於賣場：：走動：：，造成消費者：：不敢入店消費，因之前訪店時時常告知門市不能夠養動物，但門市漠不關心：：」，顯見原告對於在門市有飼養貓隻之事實洵堪認定；再查原告對於九十年六月二十八日代收中華電信費用，致消費者乃然收到中華電信之催繳通知單另須補繳並不爭執，惟以因機器感應失靈云云，惟若為機器失靈則應係代收收據整批無法刷取，並不可能僅其中一張無法讀取，何況原告業於九十年七月十八日之門市改善通知單所載「消費者於六月二十八日至門市繳交一筆中華電信電話費，繳費單序號：：經查門市未依規定刷取條碼，只於用戶收執聯蓋取店章，事後也無立即補刷條碼，因此，消費者收到電信局之催繳通知導致消費者不便：：」等字樣上親自簽名，此外原告復未舉證證明因為機器失靈致使無法刷取，是原告此部分之抗辯自無可採；又原告亦自承於九十一年十一月十八日營業額五萬四千八百一十九元並未當日匯款予被告等情，再參於被告即反訴原告對原告即反訴被告於九十一年十一月二十八日所寄發之台北長安郵局存證信函所載：「主旨：台端因違反貴我間所訂委任經營契約之約定，並構成重大違約及一般違約事由，本公司訂於九十一年十一月二十九日終止：：說明：：：台端受任經營期間應將門市每日之營業金額全數匯回本公司，若有超過三天未匯回之情事者，即構成重大違約，：：另外台端銷售商品應依實際交易金額正確操作收銀機，在門市內不可飼養動物，：：違反上開及規定者，即屬可歸責方台媏之一般違約事由，本公司亦得終止契約並請求違約金，：：經查，台端在九十一年十一月八日未將該日應匯之營業金額五萬四千八百一十九元依規定匯回本公司：：另外，台媏於九十一年六月間在門市內飼養貓隻：：再者，台端於九十年六月二十八日代收中華電信費用，未依操作規定刷取條碼：：」等語，揆諸該存證信函所載，業已就原告即反訴被告有何違反系爭契約內容之內容詳為敘述，此外原告即反訴被告復未提出任何證據資料，證明被告於九十一年十一月二十九日之前有何違反契約之事證，以供本院審酌，益證被告即反訴原告所主本件系爭契約之終止實乃因可歸責於原告即反訴被告之事實乙節，要洵可信。
㈡關於原告即反訴被告因系爭契約終止後，請求被告即反訴原告返還加盟金及塗銷最高限額抵押權之設定是否有理部分：
⑴依兩造所不爭之系爭契約第三條加盟金及履約擔保約定：「對於甲方（即
被告）之各項專用權、營業象徵、經營技術機密、生財設備、營業設備等之授權及商圈評估之費用，乙方須於簽約當日以加盟盤點接店日前為發票日之支票給付甲方三十九萬九千元，以作為對價之一部分。本項加盟金應一次給付，且除本契約另有規定外，不論任何理由，乙方均不得請求返還。：：乙方須於契約簽訂之前或同時，提供下列兩項之一項履約擔保：：⒉不動產擔保：①由乙方提出經甲方認可之不動產供甲方設定抵押權，作為履約擔保，本項抵押權之設定金額為一百五十萬元，須於加盟接店日前設定完成，乙方所提出不動產之價值須經甲方評估鑑價，其可擔保價值逾本項抵押權之設定金額。：：」等字樣，足徵兩造關於原告所應給付加盟金及設定抵押權擔保之方式，其中加盟金作為對價之一部分，而不動產抵押設定係為擔保原告履約契約之保證，至為明顯。
⑵原告即反訴被告固以系爭契約既已終止，自應返還加盟金及塗銷抵押權之設
定云云；惟依前所述，兩造間所簽訂之委任經營契約，乃係一方提供智慧財產權、專門技術、商品、營業設備於他方，他方支付一定金額之加盟金，雙方依一定之比例分配報酬金，所謂加盟金即是加盟主就其加盟，依契約約定支付總部一定金額以為使用商標、服務標章、經營技術等之對價，其計算與加盟期間之長短無涉，本件之原告既已使用被告所提供之商標、服務標章且已悉經營技術秘密等，再參佐以系爭契約附錄一有關加盟金認定基準：「⒈開店滿一年以上：依年利額六百五十萬元以下者，以年毛利額之百分之八計算：：年毛利額六百五十萬元以上者，以年毛利額之百分之十計。⒉開店未滿一年：依福客多商日商季節指數推算全年毛利額：：⒊新開店即加盟：新台幣三十八萬元（未稅）。」，是加盟金為原告使用前述各項專用權等對價，又依系爭契約第三條之約定，本項加盟金應一次給付，且除本契約另有規定外，不論任何理由均不得請求返還，原告固乃主張該約定有違公平依民法第二百四十七條之一之規定無效；第查該法條之規定使契約條款無效者，須契約條款之約定於他方當事人有重大不利益情事且按其情形顯失公平，而所謂顯失公平，應視個案具體斟酌契約之主要權利義務及法律規定，又參諸消費者保護法施行細則第十三條規定：「定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之」，通觀系爭契約之約定，加盟金並非一律不得請求返還，如有除外規定（如門市之房東不續租、經營條件不利發展等、被告提前位移該門市）被告得依比例退還加盟金，易言之，系爭契約條款並非片面使原告拋棄權利，且被告無相對拋權利之規定，何況，原告加盟被告，除獲得、使用經營技術機密外，該門市之店舖開發、租金之給付、財產設備之採購、商品之採購等皆被告負擔，而原告僅給付一定額之加盟金，因此，本院斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、業界之交易習慣等，系爭契約條款關於加盟金之約定對原告並無顯失公平之情事，從而原告即反訴被告主張被告即反訴原告應返還加盟金三十九萬九千元部分，自無可採。
⑶再者原告即反訴被告主張所提供如附表所示之不動產，設定最高限額之抵押
權應以塗銷，無非係以系爭契約業已終止為由，惟該最高限額抵押權之設定目的，係為履約之擔保，已如前所述，而該最高限額抵押契約定有存續期間，其期間自八十九年七月二十四日起至九十四年七月二十三日止，此觀諸卷附如附表所示土地及建物登記謄本甚明，是此種抵押契約定有存續期間，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止終止此種契約，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，然查本件抵押權之擔保所由生之契約固已終止，如前所述，而被告即反訴原告對於原告即反訴被告，依約尚有債權存在（詳如後㈢所述），此外原告即反訴被告復未舉證證明與反訴原告間並無債權債務關係存在，從而原告主張塗消如附表所示不動產抵押之設定乙節，誠屬無據。
㈢關於被告即反訴原告因系爭契約終止後，請求原告即反訴被告依約給付懲罰性違約金一百萬元、違約賠償金六十四萬元及結束處理費二萬元是否有理由：
⑴依兩造所不爭之系爭契約第七條約定：「乙方若有下列情事之一者，即為重
大違約，甲方得終止契約，並依本契約請求賠償：：」、第九條約定：「乙方如有本契約所規定重大違約事由之一者，乙方須給付甲方新台幣壹佰萬元，此項違約金為懲罰性質之違約金，甲方並得請求乙方賠償所受之一切損害，甲方並得逕從委任報酬及履約保證金中扣償，如有不足乙方仍應負清償之責。」、第八條之約定：「有下列情事之一者，甲方得終止本契約：：⑹契約存續期間，因可歸責於乙方當事人之事由，致終止本契約：：本項⒍款強制終止違約金額之計算，若乙於契約生效一年內終止契約者，應給付甲方新台幣三十萬元，一年以上者，則以至契約屆滿所剩餘之月份計算，每個月以二萬元計，不滿一個月者以一個月計算，至契約終止時止，最高金額為新台幣八十萬元：：」、第十條約定：「契約期間屆滿或終止時，乙方應依照甲方移交結束處理辦法處理，且如乙方雖不移交甲方得逕行自力進駐店，收回該門市自行經營：：⒌乙方因違反本契約之規定致甲方終止契約，或因可歸責於乙方當事人之事由致不得不終止契約，或非可歸責於雙方當事人之事由，而經乙方自行提出聲明終止契約者，乙方須支付結束處理費用貳萬元（含稅），本項費用甲方得逕從委任報酬及履約保證金中扣抵。」等內容以觀，顯見若因可歸責於原告即反訴被告之事由，而終止契約後，被告即反訴原告得向原告即反訴被告請求懲罰性違約金、違約賠償金及結束處理費用，至為灼然。
⑵經查，本件系爭契約因可歸責於原告即反訴被告之事由而終止，如上所述，
從而被告即反訴原告依前揭規定，自可請求懲罰性違約金一百萬元及結束處理費用二萬元，以及自契約終止日起至屆滿所剩之月份為三十二個月（自九十一年十一月二十九日起算至九十四年七月二十七日止），以每個月二萬元計算，合計為六十四萬元之違約賠償金，自屬有據。
㈣依上所述，原告即反訴被告並未舉證證明因可歸責於被告即反訴原告之事由而
終止系爭契約，是原告即反訴被告請求被告即反訴原告返還加盟金三十九萬九千元及塗銷如附表所示不動產之抵押權設定，要無理由，應予駁回，而反訴原告既舉證證明系爭契約之終止乃可歸責於反訴被告，從而主張反訴被告應給付壹佰萬元之懲罰性違約金、六十四萬元之違約賠償金、二萬元之結束處理費為可信；綜上所述，原告之請求為無理由，應予駁回，原告之訴既無理由，從而假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。另反訴原告所提起反訴部分，請求反訴被告給付壹佰陸拾陸萬元及自反訴狀繕本送達翌日（即九十二年一月十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。
㈤本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院詳予審酌，均與判決結果無礙，爰無逐一論述必要，附此指明。
肆、結論：本件原告之訴為無理由，被告反訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十二日
民事第四庭法官陳博文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年六月十二日
書記官蔡嘉萍