裁判字號：最高法院92年台非字第249號刑事判決
裁判日期：民國92年07月10日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十二年度台非字第二四九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十一年七月二十九日第一審確定判決（九十年度易字第一九三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑；刑法第七十四條有明文規定。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件(最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照)。本件被告前因毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院鳳山簡易庭於九十年八月二日以九十年度鳳簡字第四八五號刑事簡易判決判處有期徒刑肆月，並於九十年九月十日確定，此有該案卷全卷足稽。乃原判決以被告犯本件竊盜案於九十一年七月二十九日判處被告拘役參拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告而併予諭知緩刑貳年；其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，依上開說明其諭知緩刑自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本件按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此觀刑法第七十四條之規定自明。本件被告甲○○曾犯違反毒品危害防制條例罪，經台灣高雄地方法院鳳山簡易庭於民國九十年八月二日以九十年度鳳簡字第四八五號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，並於九十年九月九日確定在案，此有該案全卷可稽，則本件於九十一年七月二十九日宣判時，被告已不合於緩刑條件，自不得宣告緩刑。乃原判決就此未予調查審認，於判處拘役三十日，如易科罰金以三百元折算一日後，併予宣告緩刑二年，其判決自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於宣告緩刑違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月十六日
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