裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1992號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1992號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣臺北戒治所強制戒治中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4159號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑，應執行有期徒刑貳年，扣案甲 基安 非他命壹包（驗餘淨重零點伍捌伍公克，含外包裝袋壹個）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以九十三年度訴字第二一七號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於民國九十四年七月十九日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悛悔，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得持有、轉讓，且甲基安非他命亦為行政院衛生署公布之禁藥，不得轉讓，竟基於無償轉讓甲基安非他命之概括犯意，連續於附表編號一所示之時地，無償轉讓淨重約零點二至零點三公克不等之甲基安非他命予甲○○施用二次；復基於無償轉讓甲基安非他命之各別犯意，於附表編號二至八所示之時地，無償轉讓各該編號所示數量之甲基安非他命予甲○○施用共七次，均經甲○○施用殆盡；再基於無償轉讓甲基安非他命之犯意，於附表編號九所示之時地，無償轉讓甲基安非他命一包（淨重約零點六公克，驗餘淨重零點五八五公克）予甲○○施用，嗣於九十六年二月四日上午十時三十分許，在臺北縣板橋市○○街○○○號二樓之一為警當場查獲乙○○與甲○○，並在甲○○身上扣得乙○○所轉讓之上開甲基安非他命一包（淨重約零點六公克，驗餘淨重零點五八五公克）。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
一、依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第一百五十九條第一項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。查本案下列臺灣檢驗科技股份有限公司之檢驗報告，係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局海山分局送請鑑定，依上開說明，具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人甲○○於檢察官偵查時之證詞業經具結，且與其於本院審理時之證詞互相一致，本院參酌其於偵查中之證詞並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，自得採為證據。
三、臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表一紙，為刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定公務員職務上製作之紀錄文書，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定：㈠訊據被告乙○○固坦承於九十五年十二月間至九十六年二月
間共三次無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○施用之事實，惟矢口否認有其他七次無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○施用之犯行，辯稱：其收入有限，沒有能力免費提供那麼多次甲基安非他命給甲○○施用云云。
㈡經查：
⒈證人甲○○於檢察官偵查時結證稱：伊從九十五年六月起至
九十六年二月四日上午十時許，在臺北縣板橋市○○街○○○號二樓之一施用之甲基安非他命是乙○○給伊的，大概有十次，扣案甲基安非他命一包就是乙○○給伊的，都不用錢，因為伊與乙○○交情不錯等語（見偵查卷第一○四頁）；復於本院審理時更詳細證稱：乙○○免費提供給伊甲基安非他命的次數至少有十次，每次零點二或至零點三公克，都是在板橋市○○街查獲的地點交付給伊，因為伊時常開車載乙○○去喝酒。乙○○免費提供伊甲基安非他命的時間是從九十五年六月開始到九十六年二月四日這段期間，九十五年六月提供二次，其他八次是從九十五年七月開始至九十六年二月四日，大概每個月一次，九十六年二月四日為警扣得之甲基安非他命一包就是乙○○給伊的等語明確，且前後互核一致。參以被告與證人甲○○之間交情不錯，並無怨隙，且被告乙○○於本院審理時亦坦承於九十五年十二月間至九十六年二月間共三次無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○施用之事實，而證人甲○○亦確有施用甲基安非他命之情形，有臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年二月二十七日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙存卷足佐（見偵查卷第六十七頁、第一三六頁），則證人甲○○應無故意設詞誣攀被告之可能，是證人甲○○所證上開情節，堪以信實。
⒉此外，扣案之透明結晶一包（淨重約零點六公克，驗餘淨重
零點五八五公克），經鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年三月一日濫用藥物檢驗報告一紙附卷可稽（見偵查卷第一三八頁），復有甲基安非他命一包（淨重約零點六公克，驗餘淨重零點五八五公克）扣案可資佐證，益徵證人甲○○所言非虛。
⒊綜上所述，被告以上開情詞置辯，無非圖卸刑責之詞，不足
採信。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠查被告如附表編號一所示之行為後，刑法部分條文業於九十
四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關一切之情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。查被告如附表編號一所示之轉讓禁藥犯行有二次，依舊刑法連續犯之規定應以一罪論，而依新刑法規定則應將二次犯行分論併罰，比較新舊法結果，以舊刑法較有利於被告，自以適用修正前刑法第五十六條之規定，對被告為有利。
㈡次查，安非他命迭經行政院衛生署於六十九年十二月八日衛
署藥字第三○一一二四號、七十九年十月九日衛署藥字第九○四一四二號公告列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一項第一款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。按藥事法第八十三條第一項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為重。藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，九十四年二月五日及九十五年五月三十日修正公布之藥事法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品；而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨參照）。又按毒品危害防制條例第八條第六項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於九十三年一月七日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第二條第一項第二款規定：「轉讓、持有第二級毒品達淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行。查被告每次轉讓第二級毒品予證人甲○○之數量，依被告及證人甲○○之陳述，均未達淨重十公克，自不得依該標準加重其刑。
㈢核被告所為，均係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪
，檢察官起訴認係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，尚有未合，此部分起訴法條應予變更。被告轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表編號一所示二次轉讓禁藥之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告如附表編號二至九所示先後八次無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○施用之行為，係因證人甲○○欲施用甲基安非他命，前往上址，而請被告提供，被告始萌轉讓甲基安非他命之犯意，是其附表編號二所示各次犯行及附表編號一所示之犯行犯意有別，行為互殊，均應予分論併罰（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類第十二號提案研討結果參照）。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，附表編號一部分並依同法第七十條規定遞加重之。審酌被告轉讓甲基安非他命之行為，助長毒品散布，嚴重危害國民健康與社會秩序，更間接便利他人施用毒品，而施用毒品不但足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害個人身心健康，對社會治安可能之危害程度非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其先於檢察官偵查時承認犯行，後於本院準備程序時否認全部犯行，迄本院審理時經證人甲○○到庭證述，復承認其中三次轉讓甲基安非他命之行為，浪費司法資源，犯罪後態度非佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年六月
十五日經立法院三讀通過，並於同年七月十六日施行，被告所犯上開各罪之時間均在九十六年四月二十四日以前，悉合於減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，均減其刑期二分之一。再依刑法第五十一條定應執行刑時，行為人於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應為新舊法比較，此有最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議可資參照。而被告如附表編號一所示之行為後，刑法第五十一條第五款已有修正，修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，惟修正後刑法第五十一條第五款則規定不得逾三十年，兩相比較，應以修正前之規定較有利於受刑人，自應適用修正前刑法第五十一條第五款之規定定其應執行之刑。
㈣末查，扣案被告轉讓予證人甲○○之第二級毒品禁藥甲基安
非他命一小包（淨重約零點六公克，驗餘淨重零點五八五公克），雖依藥事法第七十九條第一項規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且甲基安非他命本即屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，為法院應義務沒收之物，雖與被告論罪主刑之藥事法有割裂適用之虞，縱回歸刑法總則，又因本件既有毒品危害防制條例之特別規定，屬刑法第十一條但書之情況，自不得再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定，是本院仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於附表編號九所示犯行之主文項下諭知沒收銷燬之；盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋一個，與甲基安非他命附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認上開外包裝袋已與查獲之甲基安非他命結合為一體，爰與上開扣案之甲基安非他命併予宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十八條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前第五十六條、第四十七條第一項、修正前第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官溫祖德到庭執行職務。
中華民國96年9月28日
刑事第九庭審判長法官樊季康
法官劉元斐法官張筱琪以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內敘明理由向本院提出上訴狀
書記官廖舜宜中華民國96年9月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
本件論罪科刑附表：
┌──┬─────────────┬───────┬───────────┐│編號│行為態樣│論罪法條│宣告刑││││├───────────┤││││應沒收之物│├──┼─────────────┼───────┼───────────┤│一│乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○連續明知為禁藥而│││他命之概括犯意，於民國九十│條第一項之轉讓│轉讓，累犯，處有期徒刑│││五年六月間，在臺北縣板橋市│禁藥罪│壹年貳月；減為有期徒刑│││金門街四○五號二樓之一，連││柒月。│││續二次無償轉讓淨重零點二至│││││零點三公克不等之甲基安非他│├───────────┤││命予甲○○施用。││無。│├──┼─────────────┼───────┼───────────┤│二│乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│││他命之犯意，於九十五年七月│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑捌月│││間某日，在臺北縣板橋市金門│禁藥罪│；減為有期徒刑肆月。│││街四○五號二樓之一，無償轉│││││讓淨重約零點二公克之甲基安│││││非他命予甲○○施用一次。│├───────────┤││││無。│├──┼─────────────┼───────┼───────────┤│三│乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│││他命之犯意，於九十五年八月│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑捌月│││間某日，在臺北縣板橋市金門│禁藥罪│；減為有期徒刑肆月。│││街四○五號二樓之一，無償轉│││││讓淨重約零點二公克之甲基安│││││非他命予甲○○施用一次。│├───────────┤││││無。│├──┼─────────────┼───────┼───────────┤│四│乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│││他命之犯意，於九十五年九月│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑捌月│││間某日，在臺北縣板橋市金門│禁藥罪│；減為有期徒刑肆月。│││街四○五號二樓之一，無償轉│││││讓淨重約零點二公克之甲基安│├───────────┤││非他命予甲○○施用一次。││無。│├──┼─────────────┼───────┼───────────┤│五│乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│││他命之犯意，於九十五年十月│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑捌月│││間某日，在臺北縣板橋市金門│禁藥罪│；減為有期徒刑肆月。│││街四○五號二樓之一，無償轉│││││讓淨重約零點二公克之甲基安│├───────────┤││非他命予甲○○施用一次。││無。│├──┼─────────────┼───────┼───────────┤│六│乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│││他命之犯意，於九十五年十一│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑捌月│││月間某日，在臺北縣板橋市金│禁藥罪│；減為有期徒刑肆月。│││門街四○五號二樓之一，無償│││││轉讓淨重約零點二公克之甲基│├───────────┤││安非他命予甲○○施用一次。││無。│├──┼─────────────┼───────┼───────────┤│七│乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│││他命之犯意，於九十五年十二│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑肆月│││月間某日，在臺北縣板橋市金│禁藥罪│；減為有期徒刑貳月。│││門街四○五號二樓之一，無償│││││轉讓淨重約零點二公克之甲基│├───────────┤││安非他命予甲○○施用一次。││無。│├──┼─────────────┼───────┼───────────┤│八│乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│││他命之犯意，於九十六年一月│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑肆月│││間某日，在臺北縣板橋市金門│禁藥罪│；減為有期徒刑貳月。│││街四○五號二樓之一，無償轉│││││讓淨重約零點二公克之甲基安│├───────────┤││非他命予甲○○施用一次。││無。│├──┼─────────────┼───────┼───────────┤│九│乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│││他命之犯意，於九十六年二月│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑肆月│││四日上午某時，在臺北縣板橋│禁藥罪│；減為有期徒刑貳月。│││市○○街○○○號二樓之一，│││││無償轉讓淨重約零點六公克之│├───────────┤││甲基安非他命予甲○○施用一││扣案第二級毒品甲基安非│││次。││他命壹包（驗餘淨重零點│││││伍捌伍公克，含外包裝袋│││││壹個）沒收銷燬之。│├──┴─────────────┴───────┴───────────┤│應執行刑：有期徒刑貳年。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點伍捌││伍公克，含外包裝袋壹個）沒收銷燬之。│││└────────────────────────────────────┘