裁判字號：臺灣雲林地方法院102年聲再字第8號刑事裁定
裁判日期：民國103年04月22日
裁判案由：聲請再審
臺灣雲林地方法院刑事裁定102年度聲再字第8號再審聲請人即受判決人宏洋開發股份有限公司兼代表人 李應坼 送達代收人 陳鄭權 律師上列再審聲請人因違反政府採購法案件，對於本院中華民國95年10月19日95年度簡字第86號確定判決（偵查案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度發查偵字第269號、95年度偵字第735號、第1960號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請均駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：㈠按有罪之判決確定後，發現確實之新證據，足認受有罪判決
之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，得聲請再審。所稱發現確實之新證據，除須具有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利之判決之「確實性」特性外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之2種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高法院86年臺抗字第477號裁定意旨參照）。
㈡聲請人宏洋開發股份有限公司（下稱宏洋公司）、李應坼前
經臺灣雲林地方法院檢察署以95年度偵字第735號提起公訴，並經本院以95年度簡字第86號判決分別判處科罰金新臺幣（下同）4萬元、有期徒刑1年（宣告緩刑2年）確定在案。按促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第3條第1項第5款、第2項規定：「本法所稱公共建設，指下列供公共使用或促進公共利益之建設：⒌社會及勞工福利設施。本法所稱重大公共建設，指性質重要且在一定規模以上之公共建設；其範圍，由主管機關會商內政部、財政部及中央目的事業主管機關定之。」又促參法施行細則第8條第1款規定：
「本法第3條第1項第5款所稱社會及勞工福利設施，指下列各項設施：⒈依法核准設置之殯喪設施。」本案聲請人宏洋公司與雲林縣二崙鄉公所簽訂之勞務採購合約書，係依據促參法、雲林縣二崙鄉公所埤塘公墓納骨塔公共造產委外經營管理自治條例所簽訂之契約，依促參法第48條之規定，應不適用政府採購法規定，檢察官以聲請人李應坼犯政府採購法第87條第5款前段之意圖影響採購結果，而借用本人名義及證件投標罪嫌，並以聲請人宏洋公司其廠商之代表人，因執行職務犯政府採購法之罪嫌提起公訴，均經本院判決有罪確定，對於事實之認定自有重大違誤。
㈢聲請人2人因未諳法律而不知上開判決有事實錯誤之情況，近日諮詢律師意見始發現之，為此，依法聲請再審等語。
二、聲請人李應坼前因違反政府採購法案件（共同意圖影響採購結果，借用他人名義投標），經本院以95年度簡字第86號判決分判處有期徒刑1年，緩刑2年確定，聲請人宏洋公司因違反政府採購法案件（其廠商之代表人，因執行業務犯政府採購法之罪），經本院以95年度簡字第86號判決判處科罰金
4萬元（另與其廠商之從業人員，因執行業務犯政府採購法之罪，經科罰金4萬元，合併定應執行罰金7萬元）確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院上開案件刑事簡易判決書各1份在卷可稽，且經本院調取該案案件卷宗核閱無誤，是本院為該案之最後事實審法院，聲請人2人向本院聲請再審，本院自應受理，合先敘明。
三、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：㈥因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。又上開規定所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度臺抗字第98號裁定要旨參照）。
四、經查：㈠聲請人2人固提出促參法及施行細則之相關規定（詳前揭一
、㈡），並主張聲請人宏洋公司與雲林縣二崙鄉公所就「二崙鄉埤塘公墓納骨塔公共造產事業委外營運管理」（下稱埤塘公墓委外營運工程）招標案，所簽訂之勞務採購合約書，屬促參法所定義之公共建設，依促參法第48條之規定，不適用政府採購法之規定等語。惟促參法第5條復規定：「本法所稱主管機關，為行政院公共工程委員會（第1項）。本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關（構）執行之（第2項）。主辦機關得經其上級機關核定，將依本法辦理之事項，委託其他政府機關執行之（第3項）。前項情形，應將委託事項及所依據之前項規定公告之，並刊登於政府公報、新聞紙、或公開上網（第4項）。」由此可知，雲林縣二崙鄉公所並非促參法所稱之「主辦機關」，除非經有權主辦機關授權或委託，始可執行促參法之事項。
㈡民國92年10月23日所公告公開招標之埤塘公墓委外營運工程
，依公告內容所載，標案機關名稱為「雲林縣二崙鄉公所」，依據法條為「政府採購法第18條、第19條」（見本院再審卷第61頁），參酌聲請人宏洋公司於92年11月20日就埤塘公墓委外營運工程出具之「投標廠商聲明書」、「切結書」，聲明事項即為廠商並未違反政府採購法及施行細則相關規定（見雲檢95年度偵字第1960號卷第19、20頁）；另經核閱聲請人2人所提出上開「勞務採購合約書」之內容，並無記載「依促參法核准民間機構興建、營運之公共建設」等情，又聲請人2人指出上開合約書之依據為「雲林縣二崙鄉公所埤塘公墓納骨塔公共造產委外經營管理自治條例」，依該自治條例第2條「本條例依地方制度法第25條暨雲林縣喪葬設施管理自治條例第16條規定制定之，除法令另有規定外，悉依本條例規定辦理」，第3條規定：「本納骨塔之主管機關為雲林縣二崙鄉公所，授權業者經營管理。」另依雲林縣喪葬設施管理自治條例第3條後段、第16條規定：「喪葬設施之主管機關在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。」「公立喪葬設施之使用、收費及管理辦法，由該管主管機關定之。」綜此，足徵埤塘公墓委外營運工程之對外招標，本係屬於雲林縣二崙鄉公所執行其殯葬設施設置及管理之公權力行政目的範圍，雲林縣二崙鄉公所即為有權主辦機關，並無所謂經促參法有權主辦機關授權或委託執行之情形。
㈢綜上所述，雲林縣二崙鄉公所既非促參法之有權主辦機關，
二崙鄉公所辦理之埤塘公墓委外營運工程，自非屬促參法所定義之公共建設，當無促參法相關規定之適用。原確定判決以埤塘公墓委外營運工程係適用政府採購法辦理，認定聲請人2人所為違反前揭政府採購法之相關規定，予以論罪科刑，並無違誤之處。聲請人前揭據以聲請再審之上開證據，尚不足以動搖原確定判決就埤塘公墓委外營運工程應適用政府採購法規定辦理之認定，與前揭三所示得使受判決人獲較有利判決之「顯然性」要件不合，非屬「確實之新證據」，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再審事由未合，其再審之聲請，難認為有理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國103年4月22日
刑事第七庭法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官鄭國銘中華民國103年4月22日