裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第4585號民事判決
裁判日期：民國91年06月11日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第四五八五號
原告甲○○被告乙○○複代理人 林慧貞 右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰零捌萬玖仟肆佰肆拾捌元，及自民國八十九年十一月四日日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾陸萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰零捌萬玖仟肆佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百六十萬三千八百零七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國八十九年一月間，委請原告為其所新購之住宅繪製設計圖，待原告設計圖完成後，因被告遍尋不著願意承作全部項目之承攬人，遂又委任原告依施作項目發包予個別廠商施作。原告進行施作前曾向被告說明部分工程有被主管機關認定為違建而遭拆除之危險，但被告仍同意原告進場施作。惟施作期間屢遭起造人冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司）人員阻止或干擾，導致廠商無法依期施作。為此，被告應原告要求多次與冠德公司協商，並曾出具切結書予冠德公司，表明有違法情事者將自負其責。被告對出具前揭切結書予冠德公司一事，已於九十年八月十四日言詞辯論期日自認，可見被告對於部分工程可能違反建築法令甚為瞭解。其後，系爭裝潢因遭檢舉查報，台北市政府工務局建築管理處（下稱台北市建管處）於八十九年五月派員拆除部分已完成之工程。為此，原告又委請廠商進場清除垃圾，並數度變更設計、重新估價施作。
（二）被告於八十九年五月十八日因遷居計畫而必須先行搬入，但因工程尚未完工，被告要求廠商必須家中有人時才能進場施作，因此自被告遷入新居後，被告指示施作廠商只有星期六、日才能進場。八十九年六月十五日所有工程均完工後，同年六月十七日被告開列應修補項目之清單，要求原告請廠商前去修補；原告雖依要求前去修補，然修補尚未全部完成，被告即將廠商驅離現場，拒絕再進行修補，故原告只好與被告開始進行工程款之協商。
（三）原告於八十九年七月九日提出第一份估價單向被告請款，並於每個週末與被告見面討論應給付廠商之工程款，亦即總工程款。原告最後提出與被告討論之估價單，總工程款為三百八十六萬萬九千八百零七元，其中廚具工程部分因被告自行與廠商接洽付款，應予扣除，故總工程款應為三百四十八萬九千八百零七元。前揭總工程款扣除被告已給付之一百八十八萬六千元（被告共簽發二百萬元之支票予原告，其中一十一萬四千元係原告代被告給付予廚具廠商之定金，因此，被告實給付原告之工程款為一百八十八萬六千元），被告尚須給付原告一百六十萬三千八百零七元。為此爰依委任之法律關係請求被告給付上開工程款。又倘委任關係不成立，則依承攬之法律關係請求。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
１、兩造就系爭裝潢工程並未簽訂契約，至工程完工時，原告主張總工程款為三百四十八萬九千八百零七元，而被告卻認為總工程款應為一百五十七萬五千二百四十八元，可見雙方對於工程之總價款並未有合意，依據民法第四百九十一條：「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付之」之規定，被告自負依據價目表或習慣給付之義務。就本件而言，所謂價目表或給付之習慣，已由雙方同意之鑑定人作成鑑定報告，總報酬額應為二百九十四萬八千五百八十七元（參鑑定報告第一頁一至十四總計鑑定複價）。另鑑定報告之總額二百九十四萬八千五百八十七元，應再加上拆除工程之垃圾運棄費二萬一千元（因鑑定報告未含垃圾運棄費用）、稅金一十四萬三千零八十三元（鑑定報告僅加計玻璃五金部分之營業稅），故上開工程之合理報酬至少應為三百一十一萬二千六百七十元。另鑑定報告所鑑定之瑕疵修復費用二十二萬八千元應扣除鑑定報告瑕疵彙整第三十九項馬桶安裝未完成部分五千元，蓋兩造曾就安裝問題達成協議，即被告同意每組減價二千五百元，故此部分不應重複扣減。再者，由法院判定之項目中，已被拆除之金屬工程二十六萬元部分，現場雖已遭拆除，但被告對應給付原告此部分工程費用，曾為訴訟外自認，此有原告提出由被告主張扣款之明細可證，再加上營業稅及顧問費用七萬五千元，系爭工程之總工程款應為三百四十六萬零六百七十元【0000000＋260000×（1＋%5）＋75000＝0000000】，扣除瑕疵修補費用二十二萬三千元及被告已給付之一百八十八萬六千元，合計被告尚應給付一百三十五萬一千六百七十元。
２、原告是否應負瑕疵責任：⑴依據鑑定報告所述（參見第六項鑑定經過及結果第二小項），原告之工作中，
有部分項目未達中等品質，就此部分有瑕疵之項目，依據民法第四百九十三條第一項之規定，被告應定相當期限，請求原告修補。查，原告雖曾應被告要求進行修補，然修補尚未全部完成，被告即將廠商驅離現場，拒絕再進行修補，並非原告未依期限修補或拒絕修補，且依鑑定報告內容，該等瑕疵並非不能修補，因此，被告在討論總工程款時，逕主張扣款並無理由，故本件被告僅在工程款二百四十三萬七千六百九十五元之範圍內承認，並主張修繕費用為一百零四萬五千三百二十八元，並無依據，且未盡舉證責任。
⑵再者，依據最高法院八十年度台上字第七九九號判決要旨：「定作人依民法第
四百九十三條規定請求承攬人償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求。」本件被告對於瑕疵項目並未自行修繕，因此被告主張依據其自行估算之修繕費用，要求原告給付（或主張以此金額計算減少價金），並不符合民法第四百九十三條請求承攬人償還自行修補必要費用之要件。
⑶退萬步言，即使被告得主張瑕疵擔保責任，其亦僅得請求減少報酬而已。且依
據鑑定報告第十頁、第十一頁內容，鑑定人已依被告所提出之瑕疵項目一一提出處理方法及所需費用。由此可知，鑑定人認為被告所提出之瑕疵項目，若依該處理方法即可回復其應有之價值，而所需之費用為二十二萬八千元。換言之，系爭工程因該等瑕疵所減少之價值，應以該修繕費用為準。因此，被告所得請求減少報酬之範圍，即應為二十二萬八千元。至被告一直主張系爭工程遭鑑定人認定「未達中等品質」，實係誤會鑑定人之報告，蓋鑑定人係指已施作之項目中，部分未達中等品質，並非被告所稱全部未達中等品質。
三、證據：提出估價單、原告存摺明細、被告依據第一次估價單提出主張扣款之明細、存證信函、工程付款清單、廚具合約書為證，並聲請訊問證人 李雲旗 及向台北市政府工務局調閱系爭建物原屬違建經拆除之部分工程之照片。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）被告與原告間之法律關係，應屬統包工程之承攬關係，而非原告主張無償委任關係（即顧問模式），理由如后：
１、按系爭工程價金支付流程觀之：被告係將所有工程款交付予原告後，原告再支付予自行所尋找之承作廠商，換言之，被告根本不知是何廠商承作系爭工程，亦未與渠等接洽，遑論對廠商之施作工程有監督指揮之權利，更未收取廠商開立之請款單或收據等資料，而全由原告與廠商間連絡及形成契約關係，如此情形，顯見原告是統包系爭工作，非如起訴狀所載之「顧問模式」，即代被告依施作項目分別發包予個別廠商施作，並代被告監工。
２、另依原告提出之存證信函內容觀之：原告於起訴狀所附之存證信函記載：「緣台端（即被告）：：特委由本人（即原告）承作該標的室內裝璜、改建與家電用品購置等事宜。：：前往現場施工並購買前揭相關物品：：」等語，顯已自認是統包全部工作，是原告主張僅代為監工乙事，不僅相互矛盾，不足採信。
３、原告於九十年八月十四日民事準備書狀（三）第二頁第十二行，亦以承攬關係之法律條文主張權利，益證雙方間之法律關係應屬承攬無訛。
（二）系爭承攬工程總價額應為二百四十三萬七千六百九十五元，而非原告主張按鑑定報告所載之價款二百九十四萬八千五百八十七元：
１、被告並未與原告就承攬報酬三百八十六萬九千八百零七元達成協議，原告就此部分應負舉證責任。被告僅在二百四十三萬七千六百九十五元之範圍內承認，先予陳明。
２、查被告曾於八十九年二月間，交付原告設計費十五萬元及面額為七十萬元之支票支付工程費用，然原告收取前揭款項後，非但未立即施工，反而提出增加工程款為二百五十七萬六千二百二十五元之意見，被告當然不能接受，但為求系爭工程早日完工，遂與原告商議系爭工程款項為二百四十三萬七千六百九十五元，並陸續給付一百三十萬元予原告，共計支付了二百萬元之工程款及十五萬元之設計費予原告，雙方並言明，尾款四十三萬七千六百九十五元，則於工程驗收後支付之。
３、次查，原告就系爭工程款，曾數次片面提出不同之款項，而且有些款項提出之時間，皆係工程已完成大部分，遭被告論究工程品質之時。例如：原告於八十九年六月十五日提出近百項工程瑕疵後，原告竟於八十九年七月九日未對被告所述之瑕疵，提出具體改善計劃及切實為修補行動，就要求工程款為三百七十四萬八千零一元；而被告見原告如此行為，遂於八十九年七月二十四日針對此一不合理之報價單，以工程品質惡劣回應，此即原告所提出之扣款明細之由來；復原告對被告如此回應，非但相應不理，竟然又再提高工程款為三百八十六萬九千八百零七元之工程估價單。由此可見，原告非但未誠心善意完成系爭承攬工程，且未盡心盡力修補瑕疵，僅一味地片面提高工程款，因此，被告對原告所提出之各種版本工程款，皆予以否認，應由原告證明其真正。
４、再查，承攬之法律關係亦屬契約之一種類型，且就系爭工程非屬金額小筆，關於價款之約定，絕對是承攬人及定作人非常重視之一部分，因此，在原告未施作工程之前，此一承攬報酬，涉及原告就此一承攬工程之材料、工資及獲利等等情事之估算，倘未有符合商業利益，應不會冒然施工；另一方面，就定作人而言，倘就承攬報酬未有確定，又怎能估算經費有無著落，所有之花費換來之工程結果又是如何的面貌，及承攬費用是否合理等等，因此，雙方間之報酬應屬有確定之情事。既然承攬報酬係經兩造確定，即無民法第四百九十一條第二項「未定報酬」，而依習慣認定系爭工程承攬款項之情事，更不可依據鑑定結果之價款，作為雙方間之承攬報酬，否則，乃違反契約係以當事人之意思表示一致方成立之大原則。是以，原告所為主張，非但不合法，亦不符合事實。
５、末查，鑑定機關鑑定之價款二百九十四萬八千五百八十七元，係指瑕疵除去後之款項，因被告對瑕疵除去所作之扣款數額不同意，因此，鑑定機關之結論，被告亦不同意，且鑑定機關一方面表示系爭承攬工作未達中等品質，另一方面又未為此品質不良之扣減表示，再加上鑑定機關認應由鈞院依職權認定之部分亦未扣除，故其鑑定之款項，根本不正確，應無適用之餘。況承攬契約之價金部分，係屬契約成立之必要之點，業經原、被告雙方確認無訛，鑑定機關之鑑定總價款，充其量僅能供鈞院參卓，應不得改變契約已經確定之價款，否則契約自由原則即無法確守，特予陳明。
（三）系爭承攬工程產生違建情事，應屬原告之責任：原告以被告出具切結書予冠德公司為由，作為認定被告就系爭承攬工作物指示有過失之依據。惟查：
１、按民法第五百零九條規定：「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損、滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬：：。」故倘非屬定作人之過失，或承攬人未及時將指示不適當之情事，通知定作人時，則承攬人即不得請求此一部分之報酬。
２、查系爭建物之承攬工程，完全係由原告負責設計、施工，此亦為雙方承攬契約之意旨，因此，原告將原建物內之隔間、設備完全拆除一空，而依其設計，再一一重新施作，所以，被告完全相信原告之設計建議、理念，至於原告所設計工程，有無違反法令，是否會造成違建，被告毫不知情，且此一責任，應由原告負責處理，蓋原告是學有專長之承攬人，及領受有顧問費用之利益，倘原告將此一責任推卸予被告，那原告豈非只享有受領報酬之利益，而無任何責任可言，亦違反承攬系爭工程之旨趣。
３、至於冠德公司持有被告所簽立之切結書，係因為冠德公司乃系爭建物之承建公司（即起造人），依公寓大廈管理條例規定（參該條例第二十六條以下規定），冠德公司負有召開區分所有權人會議，並移交所承造之建物予成立之管理委員會之責，因此，凡在冠德公司尚未將興建之建物全部移轉予成立之管理委員會前，有任何一住戶施作室內裝璜或施工行為，皆要給付一筆保證金及由所有權人簽立切結書予冠德公司，避免造成公共設施（例如：電梯、梯間、牆壁等等）或其他設施、設備遭受損害，用以釐清冠德公司與各住戶間及將來之管理委員會間之關係，避免將來發生爭執，因此，此一切結書之簽立，係依冠德公司之要求，乃為免除冠德公司之起造人責任，而非被告早已知悉原告所為之設計、施工係屬違法，亦不得以此認定被告指示原告為違法施工之表示，更非原告推卸違法責任之依據。
４、原告主張被告指示有過失，或原告有通知被告此一違建情事，依舉證責任分配之法則，就此有利之情事，即應由原告負責舉證證明，不得以被告有出具切結書予冠德公司，即認定被告指示有過失，併予陳明。
（四）關於鑑定報告部分：
１、系爭建物裝璜瑕疵部分，鑑定單位所認定瑕疵之除去方式及應支付之費用，被告皆不同意，理由如后：
⑴第一次鑑定單位所出據之鑑定說明，認定原告所施作完成之項目未達中等品質
，可資贊同，但就瑕疵除去之方式及所應支付費用，或有忽略了工資及清理費，或未注意部分瑕疵既然認定是已有洞孔或破壞，怎可僅以修補之方式為之（例如：項次2、項次15、項次20、項次26、項次32、項次33、項次40、項次41、項次42、項次46、項次48~50、項次51~55等等），且鑑定單位疏忽瑕疵項目在修補過程所產生之周邊設備建材之損壞情事（例如：項次6、項次7、項次22、項次27等），因此，上開鑑定報告之瑕疵修補費用，並不合修繕常規，似值商榷。
⑵雖鑑定機關再依鈞院所囑，就被告於九十年十一月七日民事爭點整理暨調查證
據聲請狀第十頁所載之調查證據事由，將再次查明事項，另以九十一年三月七日（九一）設銳會字第九一○○一三號函表示，惟見其再次查明事項之鑑定報告，不但不合情理，亦不符室內修繕之經驗法則，矛盾之處頗多，尚不得作為瑕疵修補費用之證明，茲陳明如下：
①鑑定機關就系爭工程瑕疵情況之處理方式之估價，雖說明係採「單項統包」
方式，而無法就單項之工資、材料、拆除、搬運清理等費用項目，一一說明。實則，就算是單項統包，亦應有上揭各細項之內容費用，始有加總之估價產生，因此，鑑定機關故意迴避此一鑑定事項，而不為說明，不但所為陳述，根本不實在，顯見其瑕疵修繕估價之內容，亦不可採。
②關於系爭工程瑕疵項次2、15、20、26、32、33、40至42、46、48至50、51
至55等之修繕部分，更見荒謬，蓋以上瑕疵，就2、15、20、26、32、33等項目都是木板有洞孔之瑕疵（參卷附之彩色圖片即明），鑑定機關竟以「孔洞之處理方式係以原材質之板材補洞：：再重新上漆」作為修補瑕疵之方式及估價之標準。如此認定，不但未能達到回復無瑕疵之情形，且木板洞孔竟可以原材質之板材補洞，實令人難以相信，要是如此，木板材質之部分為何要量定規格施工，只要切割拼湊後，再漆上油彩即可，因此，鑑定機關如此答覆，殊不足採。另就項次46部分，是後陽台之遮雨棚設計施工不良情形，如何拆除，並將緊臨牆壁之部分墊高安裝，亦未見鑑定機關說明，似有意迴避此一瑕疵。
２、因此，鑑定機關雖再次說明修繕之情事，但仍未能解決瑕疵修繕之問題，所以，關於此部分，不宜採認。
（五）被告與原告間之承攬關係，被告主張扣除之依據及款項，茲說明如下：
１、承前所述之瑕疵，被告已依法催告原告於期限內修補，但迄至訴訟期間，仍未見原告修補完成，故被告自可依民法第四百九十四條規定主張減少承攬報酬。
２、又按台北市室內設計裝修商業同業公會（下稱室內設計裝修公會）於九十年七月十七日之鑑定報告書第十二頁，應由法官判定之項目計六項，被告主張均應扣除，數額為六十九萬二千五百元（計算式：380000＋000000－00000＋10000＋2500＋75000=692500），理由說明如后：
⑴第一項廚具部分：
①系爭廚具工程為被告與寶廚股份有限公司（下稱寶廚公司）簽訂契約書，因
此，此一部分之費用，已由被告支付予寶廚公司，原告就此根本未有施作任何工程，此點雙方應無爭議，所以，原告將此部分估價為三十八萬元，併計入所承攬裝璜之工程費用，即屬不當，此部分應予扣除。
②另外，雖原告就此廚具部分先墊款一十一萬四千元，但系爭承攬工程係針對
一間具有全新之廚具及其他裝備之建物為承攬，所以原告已將拆卸之全新原設備悉數取走，故雙方就此筆原告先墊之款項，與原告取走之原有設備，即已言明互為抵償，互不再請求。
⑵第二項違建拆除部分：
此部分主張全部扣除之理由係因被告否認有定作事項指示之瑕疵，故原告不得請求此部分之報酬。
⑶第二項中之第⑸、⑹、⑺、⑻部分：蓋此部分原告已於估價單上記載扣除之表
示【參鑑定報告項目（5）至（8）之內容欄，均記載「扣除：：」之字樣即明】，而且，鑑定報告之總計欄內，亦已將此數額扣除。
⑷第三項違建拆除修改部分：此部分理由同前第⑵點內容。
⑸第四項違建拆除管線修改部分：理由同前。
⑹第五項顧問費用部分：系爭承攬工作之品質業經鑑定結果表示「已施作完成之
項目部分未達中等品質」，再加上被告能在承攬工作項目，找出幾十項未經修繕之瑕疵，顯見，原告根本未履行系爭工程承攬之顧問職責，故顧問費用即無給付之理由。
３、另系爭承攬工程瑕疵修繕費部分，被告主張應扣除一零四萬五千三百二十八元：鑑定機關就瑕疵修繕費部分，認定二十二萬八千元，其不合理性，前已說明。故而，被告另行估算修繕費用為一百零四萬五千三百二十八元（詳如附件一）。
４、系爭承攬工作，業已遭鑑定機關認定「未達中等品質」，因此，既然未達中等品質，承攬報酬即應按總報酬扣減，以符公平，故被告主張應就承攬總額之百分之二十計算出之金額，作為未達中等品質之扣減金額，惟此部分涉及承攬報酬總額之先行確立，故請鈞院參酌判定之。
（六）綜上所陳，被告主張扣減之內容，計有鑑定報告書第十二頁，應由法官判定之項目合計六十九萬二千五百元、承攬工程瑕疵修繕費用一百零四萬五千三百二十八元，及承攬總額百分之二十計算出之金額，作為未達中等品質之扣減金額。系爭工程之承攬報酬經扣減上開款項後，未逾被告已給付原告之數額，故原告具狀請求給付承攬報酬，殊無理由，應予駁回等語。
三、證據：提出存證信函、瑕疵清單、照片為證，並聲請訊問證人 鍾聖德 及鑑定系爭工程之瑕疵情況為何？瑕疵除去之方式及所應支付之價款為何？理由
一、原告主張：被告於八十九年一月間，委請原告為其所新購之住宅繪製設計圖，待原告設計圖完成後，因被告遍尋不著願意承作全部項目之承攬人，遂又委任原告依施作項目發包予個別廠商施作，並代其監工。嗣系爭工程於八十九年六月十五日完工後，被告乃於同年六月十七日開列應修補項目之清單，要求原告請廠商前去修補；原告雖依要求前去修補，然修補尚未全部完成，被告即將廠商驅離現場，拒絕再進行修補，故原告只好與被告開始進行工程款之協商。原告於八十九年七月九日提出第一份估價單向被告請款，並於每個週末與被告見面討論應給付廠商之工程款，亦即總工程款。原告最後提出與被告討論之估價單，總工程款為三百八十六萬萬九千八百零七元，其中廚具工程部分三十八萬元，因被告自行與廠商接洽付款，應予扣除，故總工程款應為三百四十八萬九千八百零七元。前揭總工程款扣除被告已給付之一百八十八萬六千元，被告尚須給付原告一百六十萬三千八百零七元，為此爰依委任之法律關係請求被告給付上開工程款。又倘委任關係不成立，則依承攬之法律關係請求等語。
二、被告則以：由系爭工程價金支付之流程及原告提出之存證信函內容暨原告於民事準備書狀（三），係以承攬關係之法律條文主張權利等情觀之，兩造之契約關係應屬統包工程之承攬關係，而非原告主張之無償委任關係（即顧問模式）。又兩造協議之工程款總額應為二百四十三萬七千六百九十五元，而非原告所稱之三百八十六萬九千八百零七元。至原告主張依據鑑定報告所載之數額作為承攬報酬，不僅違反契約係以當事人之意思表示一致方成立之大原則，且系爭工程並非小額，不可能未定有報酬，故無民法第四百九十一條規定適用之餘地。另系爭建物之承攬工程，完全係由原告負責設計、施工，此亦為雙方承攬契約之意旨，至其所設計之工程，有無違反法令，是否會造成違建，被告毫不知情，故原告請求因違建拆除之原工程之工程費用，並無理由。再者，因原告施作系爭工程有瑕疵，被告已依法催告原告於期限內修補，但迄至訴訟期間，仍未見原告完成瑕疵之修補，故被告自得依民法第四百九十四條規定主張減少承攬報酬。又減少報酬之數額包括鑑定報告第十二頁應由法官判定之項目，數額合計為六十九萬二千五百元，及承攬工程瑕疵修繕費用一百零四萬五千三百二十八元，暨承攬總額百分之二十計算出之金額，作為未達中等品質之扣減金額。系爭工程之承攬報酬經扣減上開款項後，並未逾被告已給付原告之數額，故原告具狀請求給付承攬報酬，殊無理由，應予駁回等語。
三、本件之爭點如下：
（一）兩造之契約究為承攬關係或委任關係。
（二）兩造合意之報酬為何？可否適用民法第四百九十一條規定？
（三）系爭工程之工程款應為若干？被告可否主張民法第四百九十四條規定之減少報酬請求權？得減少之報酬為何？
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件原告主張關於系爭工程之施作係被告委由原告依各個項目發包予個別廠商，並代其監工一節，為被告所否認，並辯稱兩造之契約為統包的承攬關係，並非委任等語，則原告自應就委任之事實負舉證責任。原告雖聲請訊問證人即系爭工程之顧問李雲旗，惟查，證人李雲旗證稱：系爭工程之施工費用伊原估計約二百三十六萬元，但因原告之預算有限，故問及可否以其他方式來降低價款，伊與原告討論很多種方式，其中倘以顧問之方式，伊之顧問費為總工程款的百分之五，則不含顧問費，施工款項可降低至二百萬元左右，故嗣後雙方達成協議以該方式施作，即由原告監工，伊介紹廠商來施工，如果有問題，伊可以提供專業上之意見，達成協議後，被告有來到現場，我們有將上開達成的協議告知被告，被告也同意以上開方式施作。又施工的廠商是伊去找的，但價錢及施工的項目並非伊決定，而是由原告直接與各廠商洽談，廠商之施工費用也是由原告支付等語（參本院八十九年十二月十二日筆錄）。然而，上開證詞僅能證明證人李雲旗僅收取顧問費，並不負責施工，尚不足證明兩造間究竟是採統包承攬之方式，或是原告僅負責發包、監工，與被告間之契約關係係屬委任。且查，系爭裝潢工程之施作項目是由原告以其名義發包予第三人，並由原告監督工程之施作，而工程款亦是由原告支付等情，為原告所不爭執。因此，系爭工程各個施作項目之廠商如何決定、價金若干、施作品質為何及工程款之支付，被告均未參與之情況下，則與被告將系爭工程統由原告承攬之情形並無二致，則被告何須透過原告將各個項目發包予各個廠商而增加困擾。且若原告僅代為發包及監工，則原告應以被告之名義為之，並以被告之名義支付工程款，否則如何認定契約責任，況原告並未說明其所為之發包、監工之行為應如何計價，復未舉證證明兩造就此部分是如何約定報酬，是原告所陳顯違常情。再參以原告所提出其於八十九年八月十九日寄出之存證信函記載：「緣台端（即被告）：：特委本人（即原告）承作該標的室內裝璜、改建與家電用品購置等事宜」等語，顯然原告已自承被告係將系爭工程委由原告承攬，暨原告嗣於本院審理時，復以承攬契約之法律關係主張權利（見原告於九十年八月十四日提出之民事準備書狀（三）第二頁第十二行及本院九十年十二月十八日筆錄）等情觀之，堪信兩造之契約關係確為承攬無訛。是以，原告主張兩造之契約關係為委任一詞，即無足採。
五、本件原告另主張兩造原合意之總工程款為三百八十六萬萬九千八百零七元，扣除其中被告自行與廚具廠商接洽付款部分，系爭工程之工程款應為三百四十八萬九千八百零七元等語，並提出估價單為證，被告則否認之，並辯稱：兩造協議之工程款應為二百四十三萬七千六百九十五元一語。查上開估價單係原告自行製作，故尚不足證明該估價單所載之金額係經兩造合意。而兩造復未能就其等所為之上開主張或抗辯舉證以實其說，故原告就此部分之主張及被告前揭辯詞，均無足採。按承攬乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文；又承攬契約並非要式契約，且參酌民法第四百九十一條第二項：「未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付」之規定，故雙方當事人就承攬之工作內容達於意思表示合致時，承攬契約即有效成立，報酬並非承攬契約成立必要之要素。本件兩造間既未訂立書面承攬契約，而兩造亦均未能就合意之報酬為舉證，則自當視為未定報酬額之情形，而有上開條文之適用。被告抗辯本件不得適用民法第四百九十一條第二項之規定，要無足取。
六、次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十四條前段分別定有明文。查按照習慣，系爭已完成之部分工程之合理報酬，兩造同意委請室內設計裝修公會鑑定，其結果為：除該鑑定報告第十二頁由法官判定之金額外，系爭工程之合理報酬為二百九十四萬八千五百八十七元，至於系爭工程瑕疵部分之修繕費用則為二十二萬八千元，有室內設計裝修公會之鑑定報告書附卷可稽。原告雖於九十年八月四日及同年十一月七日以書狀就系爭鑑定報告所載之金額表示意見，即主張鑑定報告所載之複價二百九十四萬八千五百八十七元，應再加上拆除工程之垃圾運棄費二萬一千元、稅金一十四萬三千零八十三元，合計三百一十一萬二千六百七十元。另前開瑕疵修復費用二十二萬八千元應扣除鑑定報告瑕疵彙整第三十九項馬桶安裝未完成部分五千元，蓋兩造曾就安裝問題達成協議，即被告同意每組減價二千五百元，故此部分不應重複扣減等語。但查，鑑定報告已將垃圾運棄費用計算在內，此觀鑑定報告拆除工程部分之備註欄記載「含垃圾運棄」即明，是原告主張另計垃圾運棄費用，洵無足採。另依營業稅法第一條：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅」規定，實際上課徵營業稅之名義人應為承攬人，而非定作人。雖現今一般實務慣例，均將營業稅部分列入契約內，約定由定作人負擔，但本件原告與被告並無就營業稅為特別約定，故就系爭工程之營業稅，被告無負擔之義務，故原告請求十四萬三千零八十三元之營業稅，亦無依據。再者，原告並未證明兩造曾就馬桶安裝部分為協議，因之，原告主張瑕疵修繕費用二十二萬八千元應再扣除五千元，不足為信。又系爭工程之瑕疵部分，被告曾於八十九年六月十五日列出多項瑕疵清單，並限原告於十五日內修繕完畢，有原告不爭執其形式上真正之瑕疵清單在卷可憑。原告並未於期限內完成修繕，迄至本件訴訟審理委由室內設計裝修公會鑑定時，仍有多項瑕疵存在，依上開規定，被告自可行使減少報酬請求權。至原告主張其依被告之要求前去修補，然修補尚未全部完成，被告即將廠商驅離現場，拒絕再進行修補等語，並未能舉證以實其說，是原告此部分之主張難信屬實。另關於瑕疵修繕費用二十二萬八千元部分，被告雖稱：鑑定單位認定瑕疵除去之方式及所應支付之費用，或有忽略工資及清理費，或未注意部分瑕疵既然認定是已有洞孔或破壞，怎可僅係以修補方式為之，且鑑定單位疏忽瑕疵項目在修補過程所產生之周邊設備建材之損壞情事，因此，該鑑定報告之瑕疵修補費用，並不合修繕常規，不足採信等語。然查，被告對上開鑑定報告所為之質疑，經本院依被告之聲請再次函詢鑑定單位，該公會乃於九十一年三月七日回覆，其結果為：「鑑定報告第十頁、第十五頁工程瑕疵修繕所須費用之合理性，是請專業施工人員就所須修繕的項目進行估價，計算方式是以單項統包，例如所有須要油修（漆）修繕的部份，全部統包所須要的費用，本公會再依比例分別計算至單項中，故無法詳細分開單項內容之材料、拆除、搬運及工資所佔之比例。一般施工費用是連工帶料計算，並沒有單獨計算材料及工資，若有單項工程廢料，由單項承包商負責清運。其餘項目如水電工程、泥作工程、大理石工程、木作工程及鋁門窗工程之計算方式亦同」、「本鑑定報告估算費用時，若有損及其他設備，已含蓋修繕費用」、「⑴孔洞之處理方式係以原材質之板材補洞後，石膏批土再重新上漆。⑵裂縫部份以石膏批土補縫後再上漆。⑶油漆品質不均及裂痕，須重新批土後再油漆。⑷地板損壞部份可單獨挖起來，重新舖設新面材，但由於材料若為不同批，會有些許色（差）」。被告雖再次辯稱上開函覆不合情理，亦不符室內修繕之經驗法則，矛盾之處頗多，殊不得作為瑕疵修復費用之證明等詞，然而，室內設計裝修公會基於專業之領域表示其意見，被告空言否認，委無足採。再者，如前所述，被告就系爭工程之營業稅部分，並無負擔之義務，惟據上揭鑑定報告載明：「稅金部份應為總工程款5%，本鑑定報告中僅計算了第七項玻璃工程中第（五）項玻璃五金之稅金」等語觀之，足徵鑑定報告顯然已就玻璃五金部分之報酬加計百分之五營業稅，故上開鑑定報告所載之合理報酬尚應扣除玻璃五金部分之營業稅五千一百三十九元。職故，本件除該鑑定報告第十二頁由本院判定之金額外，系爭工程之合理報酬為二百九十四萬三千四百四十八元（0000000－0000＝0000000），至於系爭工程瑕疵部分之修繕費用則為二十二萬八千元。此外，上開鑑定報告係經被告之聲請就系爭工程之合理報酬及瑕疵修繕費用為鑑定，而嗣後被告所行使之權利雖為民法第四百九十四條之減少報酬請求權，但以系爭工程瑕疵之修繕費用作為減少報酬之基礎，尚無不合。被告主張應扣除一百零四萬五千三百二十八元之瑕疵修繕費用及依承攬總額百分之二十計算出之金額，作為未達中等品質之扣減金額，洵無依據。因之，經被告行使減少報酬之請求權後，本件原告就系爭工程可請求之合理報酬應為二百七十一萬五千四百四十八元（0000000－000000＝0000000）。
七、至於鑑定報告第十二頁應由本院自行判定之部分，金額合計為六十九萬二千五百元，茲就各個項目分述如次：
（一）項目一廚具工程三十八萬元部分：此部分原告自承除定金外，係由被告自行與廠商洽談，故扣除定金一十一萬四千元後，剩餘二十六萬六千元，原告自不得請求。被告對前揭原告已先行墊付一十一萬四千元之定金一節雖不爭執，但辯稱：系爭承攬工程係針對一間具有全新之廚具及其他裝備之建物為承攬，所以原告已將拆卸之全新原設備，皆已悉數取走，故雙方就此筆原告先墊之款項，與原告取走之原有設備，即已言明互為抵償，互不再請求云云。但被告就前開抗辯並未舉證證明，故不足採。
（二）項目二金屬工程第（一）項二十六萬元部分：原告主張其進行施作前曾向被告說明部分工程有被主管機關認定為違建而遭拆除之危險，但被告仍同意原告進場施作。惟施作期間屢遭起造人冠德公司人員阻止或干擾，導致廠商無法依期施作。為此，被告應原告要求多次與冠德公司協商，並曾出具切結書予冠德公司，表明有違法情事者將自負其責。被告對出具前揭切結書予冠德公司一事，已於九十年八月十四日言詞辯論期日自認，可見被告對於部分工程可能違反建築法令甚為瞭解。其後，系爭裝潢工程因遭檢舉查報，台北市建管處於八十九年五月派員拆除部分已完成之工程。為此，原告又委請廠商進場清除垃圾，並數度變更設計、重新估價施作，故此部分之工程款被告自應負責等語。被告則辯稱：因冠德公司乃系爭建物之起造人，為釐清伊施作系爭工程所可能導致之損害責任，故才出具前揭切結書。伊就系爭工程有無違反法令，是否會造成違建毫不知情，故原告請求因違建拆除之原工程之工程款，並無理由等語。按非經主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，為建築法第二十五條所明定，而該建築法令亦為一般大眾所明瞭，被告抗辯伊並不清楚系爭建物之原部分工程有違反建築法而遭拆除之危險云云，顯不合常情。又觀諸卷附之台北市政府工務局之拆除公文，可知拆除部分之面積約十七平方公尺、高度為二．八公尺、材料為磚、不銹鋼、木、鋼架等，足證當初金屬部分工程確實已經施作，嗣因被認定為違建而遭拆除。再參諸被告向原告提出之扣款明細第四項金屬工程中，亦已載明「原工程」之總價為二十六萬元，顯然被告已經同意上開被拆除工程之工程款為二十六萬元，故就此部分原告自得請求被告給付。
（四）項目二第⑴點至第⑻點合計三萬五千元部分：原告自承此部分未再請求範圍內，故本院不予審酌。
（五）項目三木作工程第三十一點違建拆除修改一萬元及項目四水電工程第十八點違建拆除管線修改二千五百元部分：此部分費用為何另外列計，未見原告敘明，且現場亦無從判定是修改何處，故原告此部分之請求，並無理由。
（六）顧問費用七萬五千元：兩造並非採委任方式，即原告所謂之顧問模式，故原告請求顧問費用，並無依據。
八、綜上所述，系爭工程之合理報酬應為二百七十一萬五千四百四十八元，加計原告先行墊付之廚具定金一十一萬四千元及前揭被拆除工程之工程款二十六萬元，合計三百零八萬九千四百四十八元，扣除被告已經給付之二百萬元後，被告尚應給付原告一百零八萬九千四百四十八元。從而，原告依承攬契約之法律關係請求被告給付一百零八萬九千四百四十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回
九、假執行之擔保：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十一日
民事第五庭法官林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年六月十一日
法院書記官林蓮女