裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1560號刑事判決
裁判日期：民國111年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1560號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告陳恩鑄選任辯護人劉柏均律師（法扶律師）上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1662號中華民國111年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第13175號、第13646號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同犯販賣混合第三級二種以上毒品罪未遂部分，撤銷。
陳恩鑄共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案附表編號1、3、4所示之物均沒收之。
其餘上訴駁回（指無罪部分）。
犯罪事實
一、陳恩鑄及綽號「 昊昊 」之成年男子均明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、去氯-N-乙基愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，且預見其販賣之毒咖啡包可能混合2種以上之第三級毒品，竟共同基於意圖營利，販賣混合兩種以上第三級毒品（混合「4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、去氯-N-乙基愷他命」；或混合「4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮」）及販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，由綽號「昊昊」之成年男子先將行動電話下載通訊軟體「微信」（暱稱：「奧斯頓 馬汀 」）供作販毒聯絡工具（即工作機），並將之交予陳恩鑄使用，綽號「昊昊」之成年男子會以通訊軟體「微信」或Facetime與陳恩鑄聯繫告以上開毒品成分咖啡包之置放地點，由陳恩鑄自行取得毒品咖啡包（俗稱補貨）後，聽從綽號「昊昊」之成年男子指示於特定之時間、地點，將毒品咖啡包販賣予不特定人；或協助綽號「昊昊」之成年男子接聽不特定人撥打之購毒電話，確認欲購買之毒品種類、價格、數量及交易時間、地點等購毒事宜後，將上情告知綽號「昊昊」之成年男子，由綽號「昊昊」之成年男子推由其他姓名、年籍均不詳之成年人將毒品販售予不特定人，陳恩鑄再自與綽號「昊昊」之成年男子交易毒品過程中，獲得折數優惠或分得數量較多之毒品作為報酬。嗣 楊程傑 因施用毒品犯行遭警方查獲，自願配合警方執行誘捕偵查，楊程傑因而於民國110年4月7日22時至23時許，以上開通訊軟體以文字及語音通話方式，與暱稱「 奧斯頓馬汀 」之 陳思鑄 聯繫購毒事宜後，陳恩鑄於翌日（8日）0時15分至0時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之女友 張暄 ，前往臺中市○區○○○路000號騎樓處，欲以新臺幣（下同）1,200元之價格販賣毒品咖啡包2包與楊程傑，楊程傑則欲以1,000元現金（鈔票號碼：NW339838EM）作為此次購買毒品咖啡包之對價，另以1,000元現金（鈔票號碼：KW063235FT）清償先前以賒欠方式向陳恩鑄購買毒品咖啡包所積欠之債務，雙方尚在磋商毒品價格之際尚未完成毒品及價金之給付時，即遭在場埋伏之員警趨前當場逮捕而未遂（且楊程傑此次亦無購毒之真意），執行附帶搜索及徵得陳恩鑄同意執行搜索後，扣得毒品咖啡包共計119包（毛重5
75.71公克；總純質淨重24.79公克）、在車內中控臺（放置飲料杯上）扣得2,000元鈔票（鈔票號碼分別為：NW339838E
M、KW063235FT，均已返還楊程傑）、在隨身皮包內扣得1萬8,900元及行動電話2支（門號分別為0000-000000號及0000-000000號）。嗣於110年4月26日16時34分許，警方欲將查扣之車牌號碼000-0000號自用小客車辦理入臺灣臺中地方檢察署大型贓物庫檢查車輛時，復在該車駕駛座下方零錢盒內查獲愷他命9包（檢驗前總純質淨重7.5467公克）（陳恩鑄此部分持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上罪，已經原審判決處有期徒刑3月，其原先提起上訴後於本院111年7月25日準備程序撤回上訴而已確定），始查上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審判範圍被告提起上訴後，於本院111年7月25日準備程序時，就原審判決處其持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上罪，撤回上訴，並載明本院同日準備程序筆錄內（見本院卷第85頁），復有其撤回上訴聲請書在卷（見本院卷第97頁）可參。
是以，本院本案審理範圍，僅限於被告販賣毒品既、未遂部分，合先敘明。
貳、有罪部分
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，而均同意該等證據有證據能力（見原審卷第90頁；本院卷第94頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）陳恩鑄於原
審準備程序及審理、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人楊程傑於警詢、偵查中證述之情節（見110偵13646卷第41至45、47至50頁；110他2314卷第107至109頁）相符；並有警方於110年4月8日搜索之臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、臺中市政府警察局第一分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（見110偵13646卷第61至73頁）、扣押物品照片（見110偵13646卷第91至125頁）、證人楊程傑與暱稱「奧斯頓馬汀」之微信對話紀錄翻拍照片及對話譯文（見110偵13646卷第133至147頁）、現場蒐證照片（見110偵13646卷第153至159頁）、內政部警政署刑事警察局110年5月24日刑鑑字第1100037939號鑑定書（見110偵13646卷第249至251頁）、扣案手機、毒品之扣押物品照片（見110偵13646卷第267至269、287頁）在卷可資佐證。而扣案之毒品咖啡包119包經內政部警政署刑事警察局鑑驗後，其中編號A1至A
20、C1至C5、D1至D29、E1至E20、F1至F8、G1至G23均檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之成分，B1至B9均檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」、「去氯-N-乙基愷他命」等成分，H1至H5均檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分，此有前揭鑑定書在卷可參，被告於本院準備程序復坦承：當天還在與楊程傑磋商價格，所以還沒有到挑選毒品的階段，不管他挑哪一種毒品包裝，我都是要用600元的價格賣給他，包裝雖然不同，但我沒有特別研究，吃起來都一樣，每次「昊昊」提供的包裝都不一樣（見本院卷第89、90頁），足見被告對於所販售的毒品種類究竟是一種或混合兩種以上均沒有差別，其主觀上均一律要以600元的價格出售，顯然可以預見所出售之咖啡包混合二種以上毒品而仍為販售，亦屬明確。足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販
賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使他人取得毒品之理，且被告於原審審理及本院準備程序中亦自承：我承認有營利意圖，因為我買多一點會便宜一點，我是有賺取價差等語（見原審卷第165頁），我跟「昊昊」買毒品可以獲得比較優惠的價格（見本院卷第87頁），是本案犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證業臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈡查被告本案為警查獲之際，固然查扣附表編號1所示毒品咖啡
包119包，總純質淨重24.79公克，而有持有第三級毒品純質淨重5公克以上，該當毒品危害防制條例第11條第5項罪名。
惟被告於110年4月26日警詢時供稱：扣案愷他命9包都是我的。是我要拿來施用的，一樣是於110年4月7日大概20、21時許，在北屯區天津路與青島路一帶向綽號「昊昊」以大約2萬元購買的（見110偵13646卷第192、193頁）；於110年7月27日偵查中供稱：扣案的愷他命都是我的，是我被抓的前一天晚上，我在天津路、青島路附近巷弄內的停車場，跟一個叫「昊昊」的男子買的，因為那時候是連著咖啡包一起買的。我那時候總共買一百多包。那是我本來自己在玩的。（總共買多少錢？）因為我兩種都有買，大概是3、4萬元，愷他命跟咖啡包是一起買的，那時候是一起放在那個紙盒子，我被抓的時候，場面比較混亂，我不知道警察為什麼沒有第一時間查到愷他命，愷他命我是放在前座的零錢櫃裡面（見110偵13646卷第293、295頁），於本院準備程序時亦供稱：
我是愷他命、毒品咖啡包2種毒品一起購買的，同一次購買的，3、4萬元是2種毒品的價格（見本院卷第88、89頁），則被告應係於同一時地向「昊昊」之成年男子購買扣案附表編號1、2所示毒品咖啡包及愷他命，前揭毒品咖啡包119包經鑑定為純質淨重24.79公克，已如前述，而愷他命亦經鑑定總純質淨重7.5467公克，亦經衛生福利部草屯療養院110年5月5日草療鑑字第1100400567號、110年5月21日草療鑑字第1100400568號鑑驗書（見110偵13646卷第283至285頁）均鑑定明確，則附表編號1、2所示毒品合計純質淨重32.3367公克，被告係於同一時地持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，已甚明確，雖原審就被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上，以被告持有目的之不同僅就持有愷他命部分而為論述判決，然此乃被告持有動機之差異而已，並無礙於被告同一時地購買後即同時持有附表編號1、2所示毒品之事實之認定。被告既已於同一時地購買附表編號1、2所示毒品咖啡包及愷他命而已該當持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪名，且其持有愷他命部分已經原審判處有罪判決確定，基於實質上一罪關係，亦應認其持有第三級毒品咖啡包純質淨重5公克以上犯行為該確定判決所吸收，則被告其後再取出其中2包毒品咖啡包而為販賣，自不再重複評價被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，於本案則不再論持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈢被告與「昊昊」之成年男子彼此間，就本案販賣毒品未遂部分具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告經扣得持以販賣用之毒品咖啡包119包，其中B1至B9，及
H1至H5等包裝均經檢出混合2種以上第三級毒品成分，已如前述，復為被告所預見，則被告本案販賣毒品行為，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
㈤按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定主文參照）。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第860號判決處有期徒刑2月確定，於105年8月15日易科罰金執行完畢，此據檢察官提出上開案件判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告亦自承該案係105年8月15日執行完畢（見原審卷第270頁），足認被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且所執行完畢之前案，與本案均為違反毒品危害防制條例之案件，於本案加重最輕本刑亦無過苛，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另檢察官於起訴書已載明被告上開構成累犯之事實，並請求依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，就被告上開犯行論以累犯並加重其刑（見原審卷第17、24頁），且提出被告刑案資料查註紀錄表為證（見110偵13175卷第5至6頁），堪認已就被告本件所犯構成累犯之事實有所主張，並盡實質舉證責任（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。而於原審、本院審理中，於科刑階段業就被告全國前案紀錄表進行調查，被告及辯護人均表示無意見，復就本案之事實及法律依序辯論（見原審卷第273、274頁；本院卷第141至142頁），是本院認被告上開犯行論以累犯並裁量應加重其刑，尚無違反最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，併此敘明。
㈥查被告就本案犯行，係因楊程傑配合警方實施誘捕偵查而查
獲，楊程傑自始即無購買毒品咖啡包之真意，本即為未遂犯；且依卷附被告與楊程傑在車內交易之對話譯文（詳下述㈦⒊），可徵彼時被告與楊程傑仍在進行價格之磋商，尚未達成買賣毒品關於價金部分之意思合致，亦未為毒品及價金之互為交付前，隨即為警上前逮捕，以致未完成毒品之交易，而亦販賣毒品未遂，是以，被告本案犯行爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈦次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。該規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；且上開規定所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之（最高法院105年度台上字第1037判決意旨參照）。查，被告於原審及本院審理期間均自白上開所示販賣毒品未遂犯行，符合「歷次審判中均自白」之要件。再依其於歷次警偵訊時針對檢警訊（詢）問其關於此部分犯罪事實時，供述如下：
⒈被告於110年4月8日14時48分起至15時43分止之第2次警詢時
（第1次警詢係夜間不得詢問），供稱：「（在駕駛座旁之中控臺（放置飲料杯架上）內查扣2千元，是何人所有？）是 小傑 （按即楊程傑，下同）要拿給我的。1千元是他要還我的，另1千元是他要跟我買毒品咖啡包，但是我沒有要賣他。」「小傑說要還錢給我，是上車後才要跟我買2包。」「是我與小傑的對話，但是我有拒絕他。」「（警方提示2張鈔票翻拍照片）這個錢是小傑拿出來的，1千元是他要還我的，1千元是他要跟我買毒品咖啡包但是我有拒絕他。」「我總共給過毒品咖啡包2次給楊程傑，但是他都沒有給我錢。」（見110偵13646卷第30、31、32頁）。
⒉被告於110年4月8日下午6時25分至56分偵訊時，供稱：「（
你先前是不是曾販賣毒品咖啡包給楊程傑？）連這一次共兩次。還有幾次楊程傑與毒品上手聯繫，我有幫毒品上手接電話，接電話之後我將楊程傑要購毒的訊息告知上手，上手再推由他人將毒品咖啡包送到楊程傑指定的地點。」「（提示與楊程傑文字對話及語音對話的譯文）這是不是楊程傑昨晚要跟你毒品咖啡包的對話內容？）他沒有跟我這樣講買毒品，他說是要還錢。」「我的認知他是要還錢。」「因為他講話非常不清楚，我只知道他要還錢。」「（根據你們雙方的對話內容，雙方見面後，楊程傑確實有要以每包500元的價格跟你購買毒品咖啡包，而你表示現在每包的價格是600元，是否是這樣？）是，有這回事。」「楊程傑偵查中證稱，你最終同意以每包500元的價格販賣2包毒品咖啡包給他，連同他要返還之前積欠的購毒款項1,000元，總計將2,000元交給你，且你也收下了，是否如此？）沒有，他是直接放在我車子中間的飲料杯下方，我有跟他答覆你這樣我沒有辦法賣給你，我真的沒有要跟他交易，而那時候警方就將我的車門打開直接逮捕我。」「（所以這2千元，警方是在置杯架扣到的？）是。」（見110偵13646卷第159至161頁）。
⒊稽諸被告上開⒈之警詢供述，其供述楊程傑有要以1千元跟其
購買毒品咖啡包，但其沒有要賣他，有拒絕他，其上開⒉之偵查中供述，亦一再供稱：我只知道他要還錢、認知他是要還錢，我真的沒有要跟他交易等情，雖均供述沒有要與楊程傑交易毒品。惟被告於檢察官偵查中已坦承於楊程傑欲購買毒品時，有與毒品上手聯絡接聽電話，將楊程傑要購買毒品的訊息轉達毒品上手，再由毒品上手交由他人交付毒品等擔任接聽電話、轉達毒品交易訊息等從事販賣毒品行為之構成要件事實，再經檢察官針對本案告以其與楊程傑之對話內容，再推問以：「根據你們雙方的對話內容，雙方見面後，楊程傑確實有要以每包500元的價格跟你購買毒品咖啡包，而你表示現在每包的價格是600元，是否是這樣？」時，被告供稱：「是，有這回事。」而此與被告與楊程傑於查獲前在車內之對話譯文內容（見110他2314卷第69頁）相符，足見被告當時確實在車內與楊程傑磋商價格。而由被告與楊程傑車內之全部對話譯文內容，被告於楊程傑表示要以每包500元價格購買時，回答「現在我們都恢復原價了」，並於楊程傑表示「阿1個5呢？」，被告表示「沒有」、「沒有」，楊程傑再表示「阿1個5呢？那我拿2個好了」，只見被告仍舊表示「沒有1個5的拉」，楊程傑「幹…殺小…為什麼？」，之後，警方即上場逮捕，可見依當時場景，被告就買賣價格與楊程傑尚未談妥，則楊程傑警偵查中所證述之被告最終有同意以每包500元的價格出售2包毒品咖啡包，並連同積欠的1千元，總計2千元交給被告收下等證述內容（見110偵13646卷第49、50、109頁），顯然與前揭對話譯文內容並不相符，反係被告供述之尚在與楊程傑磋商階段，而未達到價金一致之程度，較堪採信。雖被告警偵訊時經檢警一再確認後，仍供稱：我沒有要賣他，我有拒絕他等語，其真意應係還在議價、交涉價金之階段，並非否認有營利之意圖，亦非否認其有要出售毒品咖啡包予楊程傑之意思，僅因雙方對於價格仍有差距，被告不願意照之前每包500元之價格出售，雙方仍在議價之際，警方隨即上前逮捕。故被告供述是楊程傑自行將連同賒欠1千元總共2千元之紙鈔放在中控臺處，其並未允諾此次交易也同意以每包500元之價格販售，以致於警偵訊時均供述：我沒有要賣給楊程傑、我有拒絕他等語，其真意應係不願意以每包500元的價格販售，而非否認此次有欲販賣毒品給楊程傑之犯行。是以，仍應從寬認定被告對於其有要販賣毒品給楊程傑之主觀犯意，並不否認，客觀上亦已進行至磋商交易價格之行為，對於販賣毒品之主要構成要件事實業已為肯認之供述，加以於原審、本院審理時均自白本次販賣毒品未遂犯行（而此與楊程傑係配合警方而誘捕被告，實無交易真意，縱係交易成功亦係該當未遂，仍屬不同層次問題），自仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，應予減輕其刑。
㈧被告本案有前揭2個加重及2個減輕其刑之事由，依刑法第70條、第71條第1項規定先遞加重後，再遞減輕之。
四、本院之判斷㈠原審認被告就共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂
之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告本案販賣毒品未遂部分應有偵審中自白規定之適用，原審未予適用，而有未當。被告上訴意旨以本案應符合偵審中自白規定應予減輕其刑為由，指摘原判決此部分為不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪
之禁令，販賣毒品供他人施用，擴大毒害，助長施用毒品行為之更形猖獗，危害社會治安，其本案圖利欲以1,200元之代價販售毒品，惟仍在磋商階段尚未達到買賣毒品之意思合致，購毒者僅楊程傑1人，並經警方實施誘捕查獲而未遂之犯罪手段、所生危害，暨被告於原審及本院審理中均坦承犯行之犯後態度，兼衡其於原審審理中自陳五專肄業之智識程度、從事木工裝潢之生活狀況（見原審卷第276頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條
第1項定有明文。查，扣案附表編號1所示之物，經鑑定均為第三級毒品，業如前述，堪認屬違禁物，應依上揭規定宣告沒收。
⒉犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項、第3項定有明文。查：
⑴扣案附表編號3所示之iPhone手機1支（門號：0000000000，I
MEI：000000000000000），自臺中市政府警察局陳恩鑄毒品案件被告通聯紀錄表所示（見110偵13646卷第127至129頁），均有以FACETIME語音通話之紀錄，且第129頁之手機照片，與110他2314卷第71至73頁中有與楊程傑之微信對話紀錄之手機外觀相符，足認該手機係供被告為本案犯行所用之物，亦為被告事實上所管領，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案之另一支iPhone手機（門號：0000000000，IMEI：000000000000000、000000000000000），則未見有通話紀錄或其他聯繫本案犯行之證據，不予宣告沒收。
⑵扣案附表編號4所示之現金，衡酌被告遭查獲時經扣得毒品咖
啡包119包，數量甚多，若以被告與楊程傑議價中之每包500元或600元計算，該等毒品咖啡包若均售出則共能賣得5萬9,500元或7萬1,400元，已超過扣案現金之數量，且被告於偵查中亦自承：「昊昊」會叫我幫他接聽販毒電話或要我幫他送毒品咖啡包給購毒者等語（見110偵13175卷第160頁），而依被告與楊程傑於110年4月7日於本案交易前之微信對話內容，於楊程傑詢問被告「大概還要多久」、「那會很久嗎」時，被告依序回覆「兄弟等我一下」、「我後面有三單」、「等我一下，我前面這處理好跟你說」、「不會太久」、「快囉」、「大概10分鐘到」（見110他2314卷第63、65頁），足見被告持續販售毒品並交付他人，自有事實足認上開現金係其他違法行為之所得，應依同法條第3項規定宣告沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告及姓名、年籍均不詳，綽號「昊昊」之男子均明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、去氯-N-乙基愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第三級毒品，不得意圖營利販賣他人施用，竟均意圖營利，共同基於販賣混合上開毒品成分毒品咖啡包之犯意聯絡。楊程傑先於110年3月中旬，以上開通訊軟體以文字或語音通話方式，與暱稱「奧斯頓馬汀」之被告聯繫購毒事宜後，被告獨自前往臺中市○區○○○路000號騎樓處，以1,000元之價格販賣毒品咖啡包2包予楊程傑，惟楊程傑該次以賒欠方式交易，因而積欠被告1,000元之購毒款項。因認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。至於施用毒品者與被指證者有無嫌隙或仇怨，因與販賣毒品犯行無涉，不足作為補強證據（最高法院110年度台上字第3497號判決意旨參照）。
三、被告於原審固坦承於110年3月16日與楊程傑約定交易毒品，惟堅決否認此部分販賣第三級毒品既遂之犯行，辯稱：我幫「昊昊」送毒品咖啡包過去給楊程傑，我是以丟包的方式，但我丟錯地址，丟在楊程傑鄰居家的鐵門裡面，並沒有交付成功（見原審卷第88至89頁），於本院則供稱：我有去做這件事情，但是時間、地點都不太確定，我跟楊程傑的供述是不一致的，我確實有將毒品丟在楊程傑講錯的地址騎樓處，而楊程傑說他沒有找到，所以他才欠我1千元（見本院卷第91頁），我認罪，但時間過很久，有點忘記（見本院卷第140頁）。經查：
㈠證人楊程傑於110年3月30日、4月8日警詢中均證稱：我於110
年3月16日23時許，至臺中市○區○○○路000號前騎樓，以1,000元向「奧斯頓馬汀」購買2包毒品咖啡包，完成交易後我才回到住家施用等語（見110偵13646卷第38、43至44頁）。又於110年4月8日於偵查中證稱：我和被告的通話譯文中，講到「順便把之前的帳還你」，是指2、3個禮拜前，我也是用相同方式向他購買毒品咖啡包2包，欠他1,000元，該次是以賒帳方式與他交易，有跟他約定之後會將款項還他等語（見110他2314卷第108頁）。而於原審審理中證稱：我於110年3月向被告購買毒品咖啡包，具體時間有點忘記了，3月份除這次外有無其他次購買毒品咖啡包我也忘記了，我是用微信和「奧斯頓馬汀」聯絡，當時約定買2包，1包500元，地點是我指定的，但詳細位置我忘了，約定晚上交易，但具體時間我忘記了，當天被告是開車過來，開什麼車我忘記了，當天我有收到2包毒品咖啡包，好像有賒欠一點錢，我不記得那天有沒有給完，只記得我有差被告一次錢，但我不記得那天有沒有把錢全部給完，我有曾經與被告約定好交易數量及金額，但到現場我沒付錢，被告也沒有給我咖啡包的狀況，但是約定多少數量、金額及具體時間我都忘記了，我和被告的通話譯文中說「我今天順便把之前差你的帳還你」是指之前跟被告拿毒品但賒帳，是哪一次我不記得了，不確定是否是3月16日這一次，我忘記3月16日這次有沒有給錢，我忘記是哪一次沒給錢，經審判長提示警詢筆錄後，我想起來我3月16日這次有將1,000元交給被告等語（見原審卷第247至262頁）。證人於110年3月30日、4月8日之警詢中均證稱110年3月16日交易有完成，於110年4月8日偵查中卻又改稱以賒欠方式購買，於原審審理中又對於交易細節表示不記得，先稱好像有賒欠，不記得是哪一次有賒欠，後又改稱110年3月16日有將1,000元交付給被告等語，其前後對於交易之具體時間、有無交付款項等情有所出入，且卷內亦無其他證據資料足以補強證人何次之證述內容，尚難遽予採信。
㈡被告針對起訴書所載之110年3月中旬被告販賣價值1,000元毒
品咖啡包2包與楊程傑一情。其於110年4月8日警詢供稱：（為何小傑要還你錢？共多少？）因為小傑跟一個綽號「昊昊」的人購買毒品咖啡包，共計1,000元。因為我之前幫綽號「昊昊」的人送2包毒品咖啡包給小傑，所以他要賴帳在我頭上（見110偵13646卷第29頁），並未說明其幫綽號「昊昊」交付毒品咖啡包給楊程傑之時間點；於同日偵查中供稱：（楊程傑在2、3個禮拜前，是不是曾經以賒欠毒品的方式向你購買兩包毒品咖啡包？）是有這件事，也是「昊昊」叫我送貨給他的，也是送到進化北路146號修配廠騎樓處，但楊程傑這次沒有給我錢，我確實有將2包毒品咖啡包給楊程傑（見110偵13646卷第160頁），雖坦承有於檢察官訊問之2、3週前交付毒品咖啡包給楊程傑，然同樣亦未確定時間，則以上被告坦承交付毒品咖啡包給楊程傑的時間，是否就是楊程傑於2次警詢所述的110年3月16日，確屬有疑。且楊程傑於警詢指稱：我於110年1月開始迄今向（ 奧斯頓馬丁 ）購買過4至5次的毒品咖啡包，最後一次是2個禮拜前晚上23時以後，於110年3月16日23時許購買（見110偵13646卷第38、43、44頁），於偵查中亦證述：我之前曾向他購買4、5次，都是同一男子出面與我交易（見110他2314卷第108頁），於原審審理時則證述：我在110年3月份有向被告購買毒品咖啡包並且施用，至於是哪一天購買的，有點久忘記了，除了這一次以外，3月份還有沒有其他購買毒品咖啡包，我也忘記了（見原審卷第247、248頁），我也不確定積欠毒品金額的交易是不是3月16日（見原審卷第252頁），3月到4月8號為警查獲之前，有沒有跟被告碰面過，我也不太確定（見原審卷第253頁）。由上開證人楊程傑的證詞，楊程傑與被告並非單次偶發性的交易，共有4、5次買賣毒品交易，在110年3月除了楊程傑警詢所供出的3月16日以外，在3月份有無其他交易則表示記憶不清。則被告在警偵訊所坦承的110年4月7日與楊程傑對話的錄音譯文中，楊程傑所提到的「我順便把之前的帳給你…」、「我今天順便把之前的帳還你…」，是指我之前有幫「昊昊」送毒品咖啡包給楊程傑之供述，是否就是楊程傑在警詢所提到的110年3月16日，而非3月份其他日期，即有疑慮。況且，被告於原審亦已改供稱：110年3月16日是楊程傑說要毒品咖啡包，我幫「昊昊」之成年男子送過去給楊程傑，因為楊程傑不方便出門，所以我們是以丟包方式，但我丟錯地址，楊程傑不承認，因為他拿不到，所以當時才產生1,000元債務，然後算在我頭上（見原審卷第88頁），於本院雖表示認罪惟仍為相同之供述（見本院卷第91頁），顯亦否認此次有與楊程傑彼此互為毒品及價金之交付。是以，自難以被告於警詢及偵查中的供述即認為已自白於110年3月中旬或110年3月16日有因買賣而交付毒品咖啡包與楊程傑的認定。
㈢刑事訴訟法關於被告之自白，法院應調查必要證據，以察其
是否與事實相符之規定，係指被告雖自白犯罪，仍應就其他必要證據從事調查，以察其自白之虛實者而言，若法院於被告自白後，已經查有確實證據可資認定，僅其自白前後稍有參差，並與所查得之必要證據略有出入者，則其自白是否可採，即仍屬於法院判斷證據力之職權。刑事訴訟法既採自由心證主義，關於人證之供述，法院自可斟酌一切情形以為取捨，不能因其供述時期有先後不同，即執為判定證據力強弱之標準，所謂應憑初供，未免無據。證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。查被告與楊程傑就起訴書所載之110年3月中旬交易毒品咖啡包一節，被告與楊程傑各自本身之供述即已有不一之處，即便被告坦承交付毒品咖啡包者之時間亦屬未明，而依楊程傑之警偵訊證述亦有交付毒品價金與否之差異，且亦不排除110年3月份另有他次毒品交易之可能，自無從僅以被告前揭有瑕疵之自白，暨證人楊程傑有瑕疵之證述，俱為被告本案不利之認定。此外，本案扣得附表編號1、3、4所示之物，均係110年4月8日經警方實施誘捕偵查當場查獲被告而扣得，均僅能證明被告上開有罪部分之犯行（至附表編號2所示之物，則係警方110年4月26日搜索時所另查扣，僅能證明被告持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上犯行），均與被告涉犯110年3月中旬販賣毒品咖啡包與楊程傑部分無關，亦無從補強被告警詢及偵查中之自白，附此敘明。
㈣綜上所述，本案被告被訴於110年3月中旬販賣毒品咖啡包2包
與楊程傑部分，依檢察官所舉事證，經綜合評價之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告此部分之犯行，本院尚無從形成有罪確信之心證。
四、本院之判斷原審認被告此部分犯罪尚屬不能證明，爰依法為此部分無罪之諭知，經核所為認事用法均無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決無罪部分為不當，為無理由，其此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項、第3項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官李濂提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國111年9月22日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官紀佳良法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
販賣毒品有罪部分，得上訴。
販賣毒品無罪部分，檢察官得上訴（依刑事妥速審判法第9條
規定：檢察官提起上訴理由以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。）如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林玉惠中華民國111年9月22日附錄：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院之解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第3項、第6項（第1項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
（第6項）前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號品項數量1毒品咖啡包119包2愷他命9包3iPhone手機（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）1支4現金1萬8,900元