裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第561號刑事判決
裁判日期：民國103年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第561號上訴人即被告 吳麗珠 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第335號、102年度審易字第1052號，中華民國102年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度撤緩毒偵字第238號；追加起訴案號：102年度毒偵字第6968號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，㈠於民國100年00月0日晚間某時許，在友人 宋益茂 （所涉犯施用第一級、第二級毒品部分，另經原審判處罪刑確定）位於新北市○○區○○路0段000號00樓之0住處內，以將毒品海洛因捲入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈡復於同年月0日凌晨0時多許，在上開同一地點，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸嗅煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警於100年00月0日上午00時00分許在上址查獲，經警採集甲○○尿液送請檢驗結果，呈鴉片類嗎啡及安非他命類陽性反應，始循線查悉上情，而上開㈠、㈡所載施用第一級、第二級毒品之犯行，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101年5月7日101年度毒偵字第2605號為命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟因其於緩起訴處分期間內未完成毒品戒癮治療附起訴條件，乃由檢察官於102年9月23日以102年度撤緩字第622號為撤銷緩起訴處分確定；㈢甲○○再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年0月0日某時，在大陸地區福建省福州市某處，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸嗅煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於102年9月5日上午10時57分許至臺灣新北地方法院檢察署觀護人室報到後採尿送驗之結果，呈毒品安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此可知，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權，最高法院90年度台上字第705號判決要旨參照足資參照。查被告甲○○於上開事實欄一㈢所示時地施用第二級毒品甲基安非他命之地點，雖在大陸地區福建省福州市，揆諸前揭說明，仍應受我國法律之處罰，核先敘明。
二、證據能力被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。
貳、實體部分
一、對於上開犯罪事實，被告於偵查中、原審或本院審理中均曾自白，其情形如下：
(一)關於事實欄一之㈠之犯罪事實，被告於偵查中供稱：「在前一天(100年00月0日)的凌晨在新北市○○區○○路0段000號00樓之0，有將海洛因放在香菸裡面，吸一口，後來我就在那邊吐了，不敢再施用了」等情(見101毒偵2605號卷第24頁反面至25頁)；於原審審理中亦供稱：「起訴部分，我承認檢察官起訴之犯罪事實，海洛因我是100年00月0日晚上施用，詳細時間我忘記了，我是在○○○○路三段000號00樓之0被查獲地點以捲入香煙之方式施用。…」等語（見原審審訴卷第53頁、第57頁）。
(二)關於事實欄一之㈡之犯罪事實，被告於偵查中供稱：「100年12月2日凌晨2點多，在新北市○○區○○路0段000號00樓之0，當時宋益茂在旁邊有施用海洛因、甲基安非他命，我有施用甲基安非他命，將甲基安非他命放入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧的方式，施用甲基安非他命一次」、「當天(指查獲日，即100年00月0日)我沒有施用，這之前我有施用，在100年00月2日凌晨0點多，在新北市○○區○○路0段000號00樓之0施用甲基安非他命」等情(見101毒偵2605號卷第21頁反面、第24頁)；於原審審理中坦承上情，其供稱：
「起訴部分，我承認檢察官起訴之犯罪事實，…甲基安非他命，我是在100年00月0日凌晨0時多，也是在上開處所以置入玻璃球內燒烤嗅吸煙霧之方式施用」等語（見原審審訴卷第53頁、第57頁）。於本院審理中亦供認100年00月0日凌晨0點多，有施用甲基安非他命事實明確(見本院卷第31頁反面)。
(三)關於事實欄一之㈢之犯罪事實，被告於原審審理中供稱：「我願意承認追加起訴之犯罪事實，我是在102年0月0日施用，但詳細時間我現在不記得了，我施用地點應該是在大陸福州市，因為我人在臺灣沒有其他朋友，我是以置入玻璃球內燒烤嗅吸煙霧之方式。」(見原審審訴卷第53頁反面、第57頁)。於本院審理中亦供認102年0月0日某時，在大陸地區福建省福州市某處，有施用甲基安非他命事實明確(見本院卷第31頁反面)。
二、被告自白上開犯行，此有台灣檢驗科技股份有限公司101年1月16日編號：UL/2012/00000000濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（尿液檢體編號：H0000000）、詮昕科技股份有限公司102年9月18日編號：00000000濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）各1份附卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，是以被告上開施用毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，其事證明確，應依法論科。被告於本院審理中辯稱，其於102年9月2日某時，在大陸地區福建省福州市某處，有施用甲基安非他命，在我國不應受追訴、處罰云云，係對大陸地區現雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，有所誤解，其所陳自非可取。
三、關於有無施用第一級毒品海洛因，被告於本院審理中翻異前詞，辯稱：伊於100年12月2日上午經警採驗尿液，呈鴉片類嗎啡陽性反應，係因感冒，故連續2天，每天服用「咳達樂(糖漿)」2瓶，後又稱是吸用二手海洛因，致尿液驗出嗎啡陽性反應云云，惟查：
(一)被告就其驗尿結果呈海洛因陽性反應一情，於偵查中及原審均供認係以將海洛因捲入香菸裡面施用等情明確，其於本院審理中又異前詞，指稱是因服用感冒藥「咳達樂(糖漿)」云云，另又辯稱是吸到二手海洛因云云，其辯詞一再翻異，所辯是否真實，已非無疑，合先敘明。
(二)按關於服用安非他命或海洛因（嗎啡）以外之藥物或飲料者，其尿液檢驗結果是否可能有安非他命或海洛因（嗎啡）反應，目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法、薄層色層分析法和放射免疫分析法。在文獻報告中，雖有藥品或食物因交叉反應（CROSSREACTION），可在尿液測試中產生偽陽性（FALSEPOSITIVE）之安非他命或嗎啡反應。又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性」結果，行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，以下沿稱舊機關名稱)97年1月21日管檢字第0000000000號函可按。次查「二、檢視來函所附未開封藥品外包裝，具衛生署之許可證字號（衛署藥製字號），經查行政院衛生署網站藥品許可證登記資料，該藥品外包裝所載之成份、含量與衛生署許可證資料相符，屬合法上市藥品，故未予鑑驗。另海洛因、安非他命、甲基安非他命及MDMA分別為國內禁止使用之第一級及第二級毒品，經行政院衛生署許可登記之藥品，均不含有海洛因、安非他命、甲基安非他命及MDMA成分，併予敘明。三、該藥品含可待因成分；依據DispositionofToxicDrugsandChemi-calsinMan第五版記述，服用可待因後24小時，尿液中可待因及嗎啡的比值超過1.0，24至30小時可待因及嗎啡比值下降至1.0以下，30小時以後尿液中檢驗只可偵測到嗎啡反應。四、使用第一級毒品海洛因，依據Clarke'sIsolation
andIdentificationofDrugs第二版記載，使用24小時內約有施用劑量之80%以上經尿液排出，主要代謝物以Morphine-3-glucuronide為主，約有5﹪至7﹪為原態嗎啡，1﹪為6-乙醯嗎啡及0.1為原態海洛因。五、施用含有可待因藥品或海洛因毒品後，其尿液檢驗結果均可呈現嗎啡陽性反應，惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異。且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素。」此有行政院衛生署管制藥品管理局94年10月4日管檢字第0000000000號函可考。本件被告辯稱因感冒服用「咳達樂(糖漿)」云云，而「咳達樂(糖漿)」係行政院衛生署許可登記之藥品，當不含有海洛因、安非他命、甲基安非他命等毒品成分自明，此與本院卷內第20頁之「咳達樂(糖漿)」成分未含有上開毒品成分相符，先予指明。又「咳達樂(糖漿)」雖含有可待因成分，然被告經採集尿液送驗，驗得尿液中可待因與嗎啡比值為196/1230，此有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可查(見毒偵2605號卷第11頁)。復據被告所稱其係102年12月2日凌晨2時許，服用「咳達樂(糖漿)」2瓶云云，而被告係於同日上午經警查獲，於同日下午15時許經警採集尿液，此有被告之警詢筆錄及新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體紀錄表在卷可查(見毒偵2605號卷第2至4頁、第10頁)，是依被告所稱其係服用含有可待因成分之「咳達樂(糖漿)」後12小時採驗尿液，倘如其所稱，係服用可待因成分之「咳達樂(糖漿)」後24小時，則尿液中可待因與嗎啡之比值應超過1.0，然被告之尿液經檢驗結果比值卻是1.0以下甚多(僅0.1593，以下四捨五入)，是被告辯稱其尿液中呈嗎啡陽性反應係因服用「咳達樂(糖漿)」感冒藥所致云云，自不足採信。
(三)又在密封空間與施用海洛因者相鄰，因此吸入施用海洛因者呼出之氣體，其相鄰者之尿液是否可能檢出嗎啡陽性反應，經查並無相關文獻報導可參，惟依常理判斷，一般吸二手煙之影響程度，與空間之大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱吸食海洛因二手煙之尿液可檢出嗎啡，其濃度亦應遠低於該同處一室之海洛因吸食者等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第111840號、第0000000000號等函可按，此為本院職務上所知悉，復參酌被告於偵查中供稱「(問：在施用毒品〈甲基安非他命〉時，宋益茂是否在你旁邊施用？)有，他在施用甲基安非他命、海洛因。(問：宋益茂如何施用海洛因？)放在煙裡面抽，我跟他在一起，所以可能有吸到。(問：宋益茂在施用海洛因時，你是否知道？)我知道」等語(見毒偵2605號卷第21頁反面)，參以「吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按本局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應」等情，此有法務部調查局(82)發技一字第4153號函可考，顯見被告係存心大量吸入在場吸毒者呼出之氣體，此與故意施用第一級毒品無異。足見被告於原審為上開供認施用海洛因犯行，係事出有因，其自白犯罪，既有尿液檢驗報告及上開法務部調查局函、行政院衛生署管制藥品管理局之函文可稽，是被告辯稱係服用「咳達樂(糖漿)」，或又辯稱係吸到二手海洛因云云，以圖卸責，均非可採。
四、綜上，被告自白上開犯行，要與事實相符，其於本院審理中否認施用第一級毒品云云，係卸責之詞，要不足採。其上開施用毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，事證明確，應依法論科。
五、按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，此乃該條例第10條之例外規定。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項），係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議可資參照）。再按對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」併行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5年內再犯，依毒品危害防制條例第23條第2項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。查被告因上開事實欄一㈠、㈡所示施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101年5月7日101年度毒偵字第2605號為命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，然因被告於緩起訴處分期間內未完成毒品戒癮治療，乃由檢察官於102年9月23日以102年度撤緩字第622號為撤銷緩起訴處分確定等情，此有臺灣新北地方法院檢察署檢察官101年度毒偵字第2605號緩起訴處分書、102年度撤緩字第622號撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院檢察署101年度上職議字第7775號處分書及本院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，揆諸前揭說明，檢察官先前既已對被告為命完成戒癮治療條件之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其竟未能完成該緩起訴所附之履行戒癮治療之條件，經檢察官為撤銷緩起訴處分確定，自應由檢察官就上開事實欄一㈠、㈡所載施用第一級、第二級毒品之犯行，依法起訴，且被告又係於緩起訴處分期間，即5年內再犯上開事實欄一㈢所載施用第2級毒品之犯行，自均毋庸再行聲請觀察、勒戒，而應依該條例第10條規定追訴、處罰，合先敘明。
六、核被告就上開事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就上開事實欄一㈡及㈢所為，則均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所為上開施用毒品海洛因1次，及施用毒品甲基安非他命2次之犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
七、原審依其調查所得同一證據，認被告有其事實欄所認定之施用第一級毒品、施用第二級毒品(2罪)等罪，事證明確，並援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定予以論罪，並審酌被告前經檢察官命完成戒癮治療之緩起訴處分，未能完成戒癮治療之戒毒療程，未能戒除毒品之誘惑，於緩起訴處分期間內再犯施用第二級毒品之犯行，矧其正值壯年，身心狀態健全，尚有謀生能力，竟不思專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用毒品之惡習，戕害身心不淺，並衡諸其生活狀況、施用毒品之手段、動機、目的及事發後已坦承犯行等一切情狀，分別量處如有期徒刑6月、2月、2月，均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行刑有期徒刑8月，併諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲，經核原審認事用法並無違誤，且量刑亦稱允當，應予維持。又被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自公布日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」而修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」是以，修正前之刑法第50條，於修正後移列為第1項，並增訂第1項但書及第2項，其中第1項第1款就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，明文不得併合處罰，依該條修正前之規定，被告所犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需合併定應執行刑，是如被告所犯之各罪中，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合併定刑後，即一律不得易科罰金。然依修正後之規定，對於得易科罰金之各罪，仍保留得易科罰金之空間，是比較修正前後之規定，應以修正後之刑法第50條規定較有利於被告。惟原審就被告所犯上開各罪，各處以有期徒刑6月、2月、2月等刑度，其各該刑度均得易科罰金，並無修正後刑法第50條第1項但書不得定應執行刑之情形，故不涉及法律變更，併此說明。被告提起上訴，始終否認有施用第一級毒品海洛因云云，另則先否認有上開施用第二級甲基安非他命云云，嗣又坦認有事實欄一㈡及㈢之施用第二級毒品犯行，惟仍辯稱事實欄一㈢施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪地，係在大陸地區福建省福州市，不該受到追訴、處罰云云，其上開所辯均不足採，而自白犯罪部分，核與事證相符，均詳述如前，是被告上訴核無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國103年4月3日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官蔡文揚中華民國103年4月7日