裁判字號：最高法院95年台非字第6號刑事判決
裁判日期：民國95年01月12日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十五年度台非字第六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
巷14上列上訴人因被告常業詐欺案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十四年四月十四日第一審確定判決（九十三年度訴字第一六四號；起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第二三二三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按『受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，……㈠未曾受有期徒刑以上刑之宣告者；㈡前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者』，始得宣告緩刑，刑法第七十四條定有明文，則凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑，亦有最高法院五十四年度台非字第一四八號判例可資參照。本件被告前因違反家庭暴力防治法案件，經台灣花蓮地方法院於民國九十二年十二月二十六日，以九十二年度易字第一六五號判決判處有期徒刑三月，並於九十三年一月十五日確定，有該判決書及台灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，對於其後之所科有期徒刑之罪，依法應不得為緩刑之宣告。本件原判決審理時，對上開前科資料應依職權調查且得為調查之事項未予調查，於九十四年四月十四日判決時，竟對被告諭知緩刑五年；則其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，揆諸上開法條規定及判例意旨，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第七十四條規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，係指凡在後案判決前已經另受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑之條件，至於前案之宣告刑已否執行及其犯罪時間在後案之前或之後，在所不問，祇要前已受有期徒刑以上刑之宣告確定，後案即不得宣告緩刑。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬判決違背法令，應有同法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，業經司法院大法官會議作成釋字第一八一號解釋在案；倘非常上訴意旨指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料或案件可稽，依法不得予以宣告緩刑，確定判決竟予諭知緩刑為違背法令時，因被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告，乃得否適用刑法第七十四條規定宣告緩刑之前提基礎事實，自具備其調查之必要性，而屬上開「應於審判期日調查之證據」範疇，依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，非常上訴審均應就此依職權調查裁判之。本件被告甲○○前於九十二年十一月一日因違反家庭暴力防治法案件，經台灣花蓮地方法院於九十二年十二月二十六日，以九十二年度易字第一六五號刑事判決判處有期徒刑三月，於九十三年一月十五日確定，有該判決書及台灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。其於九十三年二月一日及九十三年三月二十四日犯連續幫助常業詐欺罪，原審台灣花蓮地方法院於九十四年四月十四日判決時，被告之前已受同法院前揭九十二年度易字第一六五號刑事判決宣告有期徒刑三月確定，依前開說明自不得宣告緩刑，原審對此已受有期徒刑之宣告確定而屬依職權應於審判期日調查之事項，疏未調查，誤認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，致適用刑法第七十四條第一款之規定，於其所處之有期徒刑十月，併予宣告緩刑四年，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於被告部分之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十五年一月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月十九日
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