裁判字號：最高法院94年台上字第4059號刑事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四○五九號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十月十六日第二審判決（九十一年度上訴字第一二六四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二一六○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十年六月十日晚上八時許，經過其鄰居甲女（真實姓名及詳細地址詳卷）之住處時，見甲女獨自一人在客廳看電視，心起淫念，欲與甲女性交，乃佯為敲門，甲女不疑有他開門讓其進入。上訴人即強將甲女拉至臥室床上，以其身體壓住，強行撫摸甲女胸部，並強脫其褲子（含內褲），以強暴之方法，違背甲女之意願，欲對之為性交。但因甲女抵抗，致上訴人無法得逞，作罷離去。甲女則受有左鼠蹊部擦傷十〤二公分、陰部之小陰唇前庭部擦傷、胸部輕度瘀青二處之傷害等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交，未遂（並諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，最長不得逾三年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實，適用法律，但如法院所認定之事實與起訴之事實不一致時，其歧異之部分如何處斷，仍應為適當之說明，始符合彈劾主義之原則。本件檢察官起訴之事實為：上訴人以強暴之方法，致使甲女不能抗拒，以其陰莖插入甲女之陰部射精而為性交得逞，依刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌提起公訴。惟原判決則認定：上訴人以強暴之方法，違背甲女之意願，欲對之為性交，但因甲女抵抗，致無法得逞，作罷離去，而依同法條第二項、第一項之強制性交未遂論處罪刑。原審所認定之事實，既與起訴之事實有所差異，但對於檢察官依強制性交（既遂）所為訴訟上之請求，如何處斷？並未予說明（原判決僅說明甲女之指訴與事實不合；及第一審判決有誤），即逕依強制性交未遂論處罪刑，於法已難謂合。㈡、犯強制性交罪而有「對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之」情形者，屬於加重強制性交罪，刑法第二百二十二條第一項第三款定有較重之處罰規定，同法條第二項併規定其未遂犯罰之。原判決已說明：甲女「小時罹患腦膜炎造成兩腳無力，走路時有顛跛的情形」（見原判決第二頁第十七至十八行）。甲女之姊（姓名詳卷）於原審亦證稱：「（甲女之精神狀態）因小時候發高燒智力受損，（行動方面）身體右手右腳無力，重心不穩容易跌倒」（見原審卷第二十九至三十頁）。以上情節如果無訛，則甲女因發高燒致「智力受損」；及因罹患腦膜炎造成「腳無力」重心不穩情形，是否已達於「精神耗弱」或「身心障礙」之程度？即攸關上訴人應擔負之罪名及公平正義之維護。究竟實情如何，原審未予究明，即遽行判決，亦有疏漏。㈢、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（本院六十一年臺上字第三○九九號判例參照）。原判決所引述，甲女之陳述，於警詢時係指稱：「他（指上訴人）進屋內，就自個兒坐在沙發椅上喝起酒來，我自己仍在看電視，過了一會兒，他就走過來，趁我行動不便，抱我到床上……」。然於第一審則指稱：「（上訴人）一進門就叫我去房間，……我不去，他就抱我去床上，……」。嗣在原審卻稱：「我開門，他進來拉我的手去我房間床上，……」（見原判決第二至三頁，理由二之㈠）。關於上訴人於進入甲女屋內後，究竟係先在沙發喝酒，嗣再強抱甲女上床；或一進門就直接抱甲女上床；抑或開門後拉甲女之手去房間？其先後指訴之情節，顯然不相適合，究竟實情如何？原審未就此等瑕疵詳予究明，遽採為論罪科刑之根據，亦難認為適法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另上訴人於原審係選任 陳大俊 律師、 張秀瑜 律師為辯護人（見原審卷第五頁），但原判決僅記載陳大俊律師一人為辯護人，亦有未合。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月一日
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