臺灣高等法院高雄分院102年度重上字第23號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年重上字第23號民事判決

裁判日期：民國102年10月23日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度重上字第23號上訴人 蔡昌燄 訴訟代理人 張永昌 律師
陳煜昇 律師 莊曜隸 律師被上訴人合天大道院法定代理人 曾文皇 訴訟代理人 朱立人 律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於民國102年1月30日臺灣高雄地方法院101年度重訴字第412號第一審判決提起上訴，本院於102年10月9日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊未曾簽發本票或借據向上訴人借款新臺幣（下同）720萬元，兩造間並無債權債務關係存在，坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）於民國97年5月13日設定，擔保債權總金額720萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保上訴人對於被上訴人於97年4月22日所立借貸契約發生之債權（下稱系爭抵押債權），自始未發生而不存在，系爭抵押權亦無從存在，應予塗銷。上訴人前聲請拍賣抵押物（即系爭土地），經 台灣 高雄地方法院（下稱高雄地院）101年度司拍字第314號裁定准許後，執以向該院聲請強制執行，經該院以101年度司執字第114942號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，系爭抵押權既不存在，系爭執行事件之強制執行程序，即應撤銷，為此依強制執行法第14條第2項之規定，提起本訴，並聲明：㈠確認上訴人對被上訴人就系爭抵押債權及系爭抵押權，均不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。㈢系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：緣訴外人 謝景山 需資金周轉，於97年4月22日出面向伊借款600萬元，並經被上訴人同意承擔債務，以被上訴人所有之系爭土地設定系爭抵押權予伊，並由時任被上訴人之負責人 曾正旺 簽發到期日為97年4月22日、金額720萬元之本票，作為謝景山借款600萬元之擔保，被上訴人與曾正旺擔保謝景山之借款債務，系爭抵押債權、抵押權均確實存在等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠上訴人執高雄地院101年度司拍字第314號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭土地，於101年10月17日拍定。
高雄地院101年聲字第337號裁定被上訴人以69萬元供擔保後，系爭執行事件之強制執行程序暫予停止。被上訴人已於
101年10月23日提供擔保。㈡系爭抵押權登記被上訴人為義務人兼債務人。
㈢寺廟登記表為真正。
㈣系爭土地設定抵押權登記資料被上訴人及法定代理人印文為真正。
㈤系爭抵押權為普通抵押權。
四、被上訴人提起確認之訴有無確認利益？㈠按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決予以除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。
㈡被上訴人主張其未曾簽發本票或借據向上訴人借款720萬元
，兩造間並無債權債務關係存在，系爭抵押債權自始未發生而不存在，系爭抵押權亦無從存在，上訴人不得行使系爭抵押權等情，惟上訴人否認之。是以，系爭抵押債權及系爭抵押權存在與否，即有未明，被上訴人所有之系爭土地是否存有系爭抵押權之負擔，其私法上地位亦不安定，且因上訴人行使系爭抵押權將有受侵害之危險，又此危險得以確認上訴人就系爭抵押債權、系爭抵押權存在與否之判決除去之，是揆諸前開判例意旨，被上訴人自有提起確認之訴之法律上利益，合先敘明。
五、系爭抵押債權是否存在？系爭抵押權是否存在？應否塗銷？㈠稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有
而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。又，聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，抵押權人並無於聲請拍賣抵押物事件中，舉證證明其權利存在之義務（最高法院89年度台抗字第181號裁定意旨參照）。
㈡上訴人上開主張，已據提出抵押權設定契約書、他項權利證
明書、本票、提款證明各1份為證（原審卷第77至79、85至
89頁），並有記載該抵押權存在之土地登記簿謄本為憑（原審卷第6、7頁）。於本院並稱：被上訴人同意與謝景山併負同一債務，因此該抵押權設定契約書記載被上訴人為「義務人兼債務人」等語。查，證人即負責辦理抵押權設定之代書 林金祥 於原審證稱：上訴人要伊辦理抵押設定時有叫伊去拿資料，當時合天大道院管理者有更名，有先辦理寺廟變更登記及稅捐編號，後來伊再去找管理者曾正旺蓋章；於本院證稱：第一次蓋的章是「 曾森永 」的章，當時伊並不知道需要蓋合天大道院的大章，送件後被地政事務所通知補正，伊跟上訴人說之後他交給我另外那顆「曾正旺」較大的章，地政事務所仍通知證件不齊全，缺寺廟登記卡、稅籍編配書及合天大道院的大小章。伊才請上訴人通知合天大道院需要證件、補蓋章，才約定時間到合天大道院蓋章。伊當天去的時候，應該是女尼姑，類似服務台在那邊接電話，伊跟她說要蓋合天大道院的大小章，他去跟主事人講，主事人當場拿出來給伊蓋的；是住持，因為伊不認識他，他走在誦經隊伍的最前面等語（原審卷第123頁、本院卷第90頁），核與該抵押權設定契約書上確有「曾森永」、「曾正旺印」（印文較大）、「曾正旺」（印文較小）等印文無訛。而被上訴人當時負責人為「曾正旺」及「曾正旺」原名「曾森永」亦有寺廟變動登記表、戶籍謄本可稽（原審卷第97、99頁），證人所述堪信為實。另證人即上訴人前員工 周俊良 證稱：伊經手領錢的部分都是現金交付；那時謝景山及合天大道院談借款時，伊在旁邊負責泡茶，所以知道一些內容等語（原審卷第124、125頁）。且兩造不爭執該抵押權設定契約書、寺廟登記表、高雄市寺廟變動登記表等資料為真正及系爭抵押權為普通抵押權。按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年度台上字第2432號判例）。依系爭設定登記內容，抵押權債務人為被上訴人，未經設定登記之 謝境升 ，自不在系爭抵押權擔保範圍以內。是上訴人主張以系爭抵押權擔保及承擔謝境升所借款項債權一情，即堪採信。
㈢被上訴人雖主張實際借款人、取款人皆為謝境升，謝境升於
高雄地檢署101年度他字第4390號（另刑案）筆錄坦承被證
9之1000萬及被證10之600萬本票，曾正旺或曾文皇署押及指印皆為其所偽造。設定抵押之事可疑為謝境升盜用被上訴人印章所為（本院卷第28頁），並提出謝境升於高雄地院10
1年度訴字第2198號（下稱另民案）102年3月12日審判筆錄為證。查，另刑案謝境升雖陳述偽造署押及指印，但署押部分因曾正旺、曾文皇拒絕提供97年度字跡而無法鑑定外，本票上曾正旺（按：係謝境升之妻舅）指印，與曾正旺「右拇指」指紋相同；曾文皇（按：係謝境升之岳父）指印部分，因捺印面積過小且印痕不清，至無法鑑定，但已足認謝境升所述不實，有該處分書足參（本院卷第79至82頁）。至於，另件民案係謝境升於97年5月30日另行向上訴人借用200萬元，並以被上訴人另筆土地設定抵押權擔保，有被上訴人所提出該判決附卷可稽（本院卷第129至131頁），與本件不同，被上訴人執該未確定之一審另案判決抗辯，並不足以證明本件抵押權之設定為謝境升盜蓋被上訴人印章所為。
㈣按普通抵押權，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債
權存在為常態，證人謝境升及曾正旺，非但通知或拘提無著，被上訴人亦未能證明系爭抵押權為謝境升所偽造；易言之，被上訴人既不能舉證證明系爭抵押債權不存在，則其抗辯即無足採。是以，被上訴人以系爭抵押債權不存在為由，主張系爭抵押權不存在，應予塗銷云云，即屬無據。
六、系爭執行事件之強制執行程序應否撤銷？㈠按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程式終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。
㈡上訴人執高雄地院101年度司拍字第314號拍賣抵押物裁定
為執行名義，聲請拍賣系爭土地，經高雄地院系爭執行事件受理，並於101年10月17日拍定，高雄地院院101年聲字第
337號裁定被上訴人以69萬元供擔保後，系爭執行事件之強制執行程序，暫予停止，被上訴人已於101年10月23日提供擔保，兩造不爭執為實。惟，被上訴人既不能證明系爭抵押債權、抵押權不存在，則被上訴人依強制執行法第14條第2項之規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，洵屬無據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人提起確認之訴，請求確認系爭抵押債權、抵押權，均不存在，上訴人應將抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許；被上訴人依強制執行法第14條第2項請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，亦無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國102年10月23日
民事第二庭
審判長法官許明進法官鄭月霞法官陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月23日
書記官蔡佳君附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。