裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第964號刑事判決
裁判日期：民國102年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第964號上訴人即被告 潘俊宏 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度訴字第164號中華民國102年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第30613號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘俊宏知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，先後為下列行為：
㈠、民國100年10月26日夜間11時20分許，因 王修令 知悉潘俊宏有取得甲基安非他命之管道，乃以0000000000號行動電話，撥打潘俊宏所有之0000000000號行動電話，向潘俊宏表示欲購買甲基安非他命之意，詎潘俊宏竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，旋向友人卜 崧鵬 告知王修令欲購買甲基安非他命之意，並於獲悉 卜崧鵬 有甲基安非他命可供販售後，潘俊宏即與卜崧鵬共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由潘俊宏於100年10月28日夜間11時48分許、51分許及翌日（
100年10月29日）凌晨零時15分許，以其所有之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話聯絡王修令，與王修令議妥交易代價為新臺幣（下同）7萬3000元，並相約在王修令住處即高雄市○○區○○○路○○巷○○號「諾貝爾大樓」之中庭進行交易。嗣於100年10月29日凌晨零時59分許，潘俊宏與卜崧鵬共同乘車到達上開約定地點，而由潘俊宏下車將重量1兩（37.5公克）之甲基安非他命交與王修令，並收受王修令給付之7萬3000元價金，之後卜崧鵬再由上開價金中，取分1000元予潘俊宏。
㈡、100年11月20日夜間7時1分許，王修令以0000000000號行動電話，撥打潘俊宏所有之0000000000號行動電話，向潘俊宏詢問其取得甲基安非他命之來源售價有無下降、表示有意購買甲基安非他命，詎潘俊宏竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，旋向卜崧鵬告知王修令有意購買甲基安非他命，嗣並與卜崧鵬共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由潘俊宏於100年11月20日夜間11時11分許，以其所有之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話聯絡王修令，告知王修令交易代價仍為7萬3000元，王修令獲悉後，表示需考慮後再為決定。嗣於100年11月22日下午6時10分許，王修令以0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話聯絡潘俊宏，表示決定向潘俊宏購買甲基安非他命，潘俊宏遂與卜崧鵬共同乘車前往王修令住處所在之高雄市鳳山區準備進行交易，而於同日夜間8時56分許，王修令撥打電話告知潘俊宏其在高雄市○○區○○○路鳳山國中對面之郵局，潘俊宏與卜崧鵬乃前往該處，並由潘俊宏下車將重量1兩（37.5公克）之甲基安非他命交與王修令，並收受王修令給付之7萬3000元價金，之後卜崧鵬再由上開價金中，取分2000元予潘俊宏。
二、嗣因警方人員對王修令、潘俊宏所持用之前揭0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，發現潘俊宏與王修令間有可疑之通聯內容，除對王修令依法執行搜索，扣得供王修令施用之甲基安非他命4包（王修令施用第二級毒品，經送觀察勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官101年度毒偵字第2175號不起訴處分），並逮捕王修令、通知潘俊宏到案，潘俊宏於偵查及原審中自白上開犯行，並供出甲基安非他命來源為卜崧鵬。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決下列所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告、辯護人及公訴人均同意有證據能力（見本院卷第34、35、63頁），且亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告潘俊宏（下稱被告）於偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見他字卷第21、22、36、37頁、偵卷第23、24頁、原審1卷第17頁、原審2卷第39頁背面、本院63、71頁），核與證人王修令於警詢及偵訊中之證述情節大致相符（見警卷第44至49頁、他字卷第29、30、51頁），並有0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第21至26頁）、0000000000號行動電話申辦人資料（見本院2卷第10頁）在卷可稽。另警方於101年2月21日，持搜索票至高雄市○○區○○○路○○○號4樓本案毒品買家即案外人王修令租屋處執行搜索，扣得王修令供施用之甲基安非他命4包，且王修令因施用第二級毒品犯行，經送觀察勒戒，無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分等情，為被告於本院中所不爭執（見本院卷第71頁），並有本院101年度上訴字第1127號另案王修令刑事判決書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101年度毒偵字第2175號不起訴處分可按（本院卷第49至57頁），足徵被告上開自白顯與事實相符，堪以採信。又被告於偵訊及原審審理中自承，上開2次毒品交易結束後，卜崧鵬有自收取之交易代價中，先後分取1000元、2000元與其作為收益，且其於毒品交易之前，即獲悉可取得該等收益（見他字卷第36頁、原審1卷第17頁、原審2卷第42頁），準此，被告從事上開2次販賣第二級毒品犯行時，主觀上有藉此營利之意圖甚明。再者，被告於前揭犯罪事實一㈠、㈡中，雖均係王修令表示欲購買甲基安非他命後，被告方與卜崧鵬接洽，進而將卜崧鵬所取得之甲基安非他命交與王修令，然觀諸前揭通訊監察譯文，被告與王修令於100年10月28日夜間11時51分許曾有下述對話內容：「被告：他說最低73（指7萬3000元）。」、「王修令：73問題是有再加你的疊上去？」、「被告：沒沒沒…他現在就是，他說算我們的，我們在裡面了。」（見警卷第22頁）；於100年11月20日夜間11時11分許，則有下述對話內容：「被告：說73（指7萬3000元）。」、「王修令：到他那就開73喔。」、「被告：是啊。」、「王修令：到你那裡還是？」、「被告：啥？」、「王修令：是你那裡出來73就對了。」、「被告：到我這裡啊。」（見警卷第23頁），足見被告與王修令係分別居於賣方及買方之地位， 王修令方 會詢問所謂7萬3000元之交易代價，是否係算至被告處之售價，因此，被告於前揭犯罪事實一㈠、㈡中，係與卜崧鵬共同販賣甲基安非他命，而非為王修令購入甲基安非他命甚明。另公訴意旨雖依證人王修令於偵訊時證稱：伊記得伊第2次向被告買甲基安非他命時，代價應該是7萬5000元，當時被告說要賣7萬3000元，而伊有多交付2000元讓被告賺，所以是給被告7萬5000元云云（見他字卷第30頁），而認被告於前揭犯罪事實一㈡所示犯行中，販賣甲基安非他命與王修令之代價為7萬5000元。然被告自警詢、偵訊，乃至原審審理中，均供稱該次交易代價為7萬3000元（見警卷第11頁、他字卷第21頁背面、原審2卷第41頁背面），且證人王修令於警詢中，亦為相同證述（見警卷第48頁），則王修令上開偵訊中之證詞是否係與事實相符？已非無疑。再者，依據前揭100年11月20日夜間11時11分許之通訊監察譯文，王修令與被告商議此次毒品交易代價時，2人已提及7萬3000元之價格，係包含被告所可獲得之收益（見警卷第23頁），是王修令日後於實際交易時，衡情應不會再多交付2000元與被告賺取多餘收益，益徵證人王修令上開偵訊中之證詞應與事實不相符合，被告於前揭犯罪事實一㈡所示犯行中，販賣甲基安非他命與王修令之代價應為7萬3000元。綜上，本件事證明確，被告前揭犯罪事實一㈠、㈡所示犯行，均堪認定。
二、論罪科刑部分
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣上開第二級毒品與他人時，持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就前開犯行，與另案被告卜崧鵬間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開2起販賣第二級毒品罪，犯罪時間有所不同，顯係分別起意而為，應予分論併罰。
㈡、被告就前揭犯罪事實，於偵查及法院審理中均自白犯行，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告因本案遭查獲後，主動向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官供陳其2次所販售之毒品來源均係另案被告卜崧鵬，而該署檢察官據此查知卜崧鵬係現役軍人後，乃函請國防部南部地方軍事法院檢察署偵辦，嗣國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官對卜崧鵬為偵查後，認其涉嫌與被告共犯前揭2起販賣第二級毒品犯行，遂以102年偵字第38號提起公訴等情，此有被告之偵訊筆錄（見他字卷第36、37頁、偵卷第23、24頁）、臺灣高雄地方法院檢察署102年3月18日雄檢瑞水101偵30613字第18447號函（見原審2卷第12頁）、國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官102年偵字第38號起訴書（見原審2卷第21至23頁）附卷足按，並有原審調取國防部南部地方軍事法院檢察署102年偵字第38號乙案卷宗影印在案，經本院核閱屬實，是被告就上開2次販賣第二級毒品犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之規定，爰依該項規定減輕其刑，並均遞減之（按依刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之）。至被告及辯護人請求能再依刑法第59條之規定，遞減其刑云云，然查販賣第二級毒品罪其法定本刑分別為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」立法者當已予法院就此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，況本件被告前開販賣第二級毒品罪之法定刑，又可依毒品危害防制條例第17條第1、
2項減輕、遞減輕其刑，本院認此遞減輕後之法定刑而量刑，當無使一般人認仍失之過苛，有情輕法重或情堪憫恕之情，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，即無再適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，併此敘明。
三、原審認被告共同販賣第二級毒品犯行，罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款之規定，並審酌被告與他人共同販賣第二級毒品甲基安非他命，而有嚴重危害他人身心健康之虞，所為實有可議之處，然念被告犯罪後坦承犯行，並供出毒品來源，犯後態度良好，且被告雖有共同販賣第二級毒品之舉，然並非自行取得毒品販售，犯罪情節較為輕微，復參以被告各次販賣甲基安非他命之數量及所得不法利益等一切情狀，分別量處如附表編號1、
2宣告刑欄所示之刑。並依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，審酌被告所為前揭2次犯行，販賣甲基安非他命之對象要屬相同，而被告均僅係居間促成毒品交易，犯罪情節較不嚴重，又被告實際分得之不法利益，共僅有3000元等情，定其應執行刑為有期徒刑2年。且說明⑴未扣案之0000000000號行動電話1具（含
SIM卡1枚），係供被告為前揭2起販賣第二級毒品犯行所用之物，業如前述，而該行動電話雖係以被告配偶 簡玉靜 之名義申辦（見原審2卷第10頁之申辦人資料），然實際上係被告所有，要據被告於原審審理中 陳明 在卷（見原審2卷第42頁背面）。另該行動電話固未扣案，然無證據證明其已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，及共同正犯責任共同原則，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應對被告及卜崧鵬連帶追徵其價額。⑵被告及卜崧鵬於前揭犯罪事實一㈠、㈡中所分別收受之7萬3000元價金，均係渠
2人為販賣第二級毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及共同正犯責任共同原則，對被告及卜崧鵬2人諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，並以被告及卜崧鵬之財產連帶抵償。⑶另依被告於偵訊中所述，與被告有共犯關係之卜崧鵬，係持0000000000號行動電話及另1不詳門號之行動電話與被告聯絡相約見面，以談論毒品交易事宜（見偵卷第23頁背面），然觀諸0000000000號行動電話申辦人資料，該門號並非卜崧鵬或被告所申辦（見原審2卷第11頁），無證據證明係卜崧鵬或被告所有，而卜崧鵬所使用之另1不詳門號之行動電話，亦無證據證明係卜崧鵬或被告所有，未合於毒品危害防制條例第19條第1項之沒收要件（最高法院94年度台上字第4265號、第4433號、96年度台上字第7069號判決意旨參照），爰不為沒收之宣告。
其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，認原判決未適用刑法59條減刑，量刑過重，及未併宣告緩刑，指摘原判決不當，惟被告販賣第二級毒品罪，所犯法定刑最輕本刑為有期徒刑7年，既經原審依毒品危害防制條例第17條第1、2項遞減輕其刑後而量刑，即無情輕法重，顯可憫恕情狀，自無刑法第59條酌減其刑適用餘地，已如前述，另被告2次參與販賣毒品數量各達約37.5公克，且其前因施用第二級毒品經觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經檢察官甫於101年10月23日不起訴處分確定，被告竟又於102年8月1日再犯毒品案件，經檢察官偵辦中，而有再犯之虞，則被告執之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國102年10月23日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官莊飛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月23日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬──────────────────┐│編號│所為犯行│所犯罪名│原審宣告刑│├──┼────┼────┼──────────────────┤│1│前揭犯罪│潘俊宏共│處有期徒刑壹年捌月，未扣案之00000000│││事實一（│同販賣第│62號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收│││一）所示│二級毒品│，如全部或一部不能沒收時，應與卜崧鵬│││犯行││連帶追徵其價額；未扣案共同販賣毒品所│││││得新臺幣柒萬參仟元應與卜崧鵬連帶沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，應以其與卜│││││崧鵬之財產連帶抵償之。│├──┼────┼────┼──────────────────┤│2│前揭犯罪│潘俊宏共│處有期徒刑壹年捌月，未扣案同上之│││事實一（│同販賣第│0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹│││二）所示│二級毒品│枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，應│││犯行││與卜崧鵬連帶追徵其價額；未扣案共同販│││││賣毒品所得新臺幣柒萬參仟元應與卜崧鵬│││││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應│││││以其與卜崧鵬之財產連帶抵償之。│└──┴────┴────┴──────────────────┘